Rechtsprechung zu den Explorerfällen I

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Die Ftp-Explorer-Auseinandersetzungen im Spiegel der Rechtsprechung (I)

1. Auf Kundschaft im „Explorer-Dschungel“ – eine erste Zwischenbilanz bis Herbst 2000

Die Abmahnwelle in Sachen der Marke "Explorer", die für eine Ratinger Softwarefirma beim Deutschen Patent- und Markenamt in München (http://www.deutsches-patentamt.de) als deutsche Marke und als Europamarke registriert ist, hatte im Netz für Furore gesorgt. Seit dem 17. November 1995 hat die Markeninhaberin für Datenverarbeitung und Datenverarbeitungsprogramme gemäß §§ 65 I MarkenG, 7, 15 I MarkenVO, Klasse 9 der Anlage I zu § 15 I MarkenVO beim Deutschen Patent- und Markenamt Wortmarken (und gleichlautende Gemeinschaftsmarken (dazu eingehend, C. Just, Die Gemeinschaftsmarken im System des internationalen Markenschutzes, 2001) die hier nicht näher interessieren) für die Bezeichnungen "Explorer" und "Explora" eingetragen, die sie auch gegenüber der Microsoft Corporation Deutschland und Redmond in Anspruch genommen hat (http://www.bonnanwalt.de/entscheidungen/OLG-Muenchen6U4761-96.html). Kaum eine "Diskussion" wurde in den einschlägigen Diskussionsforen des "deutschen Netzes" mit mehr Verve geführt, obgleich es nicht die erste "Abmahnwelle" dieser Art war (etwa zeitlich parallel verlief die Auseinandersetzung um „Webspace“), gleichwohl begann sie schon früh, kurz nach Registrierung der betreffenden Marken im Jahr 1995. Gerade kennzeichenrechtliche Schutzzuweisungen ermöglichen ein umfassendes Vorgehen gegen Störer wie das Domainrecht insbesondere seit Jahren eindrucksvoll zeigt (s. nur Ubber, Markenrecht im Internet, 2002). Es wurden in dieser Sache  wenigstens 51 Abmahnungen (http://www.freedomforlinks.de/Pages/abgemahnt.html) versandt (zur Vorgeschichte siehe die umfassenden Recherchen von Uschi Hering unter http://www.freedomforlinks.de/Pages/forsch.html). Wahrscheinlich waren es noch bedeutend mehr. Der nachfolgende Text zieht eine Zwischenbilanz anlässlich der  später bestätigten Entscheidung des LG Düsseldorf vom 25.10.2000. Gleichzeitig wird auch auf andere "Explorer-Urteile" eingegangen, soweit sie veröffentlicht wurden. Über das Verfahren hat die Presse umfassend berichtet (s. zusammenfassend, http://www.freedomforlinks.de/Pages/apres.html).

 

2. Der Ausgangspunkt – ein Netzpolitikum


a) Zur Problematik

Die Urteilsbegründung der Entscheidung der 2 a-Kammer des Landgerichtes Düsseldorf vom 25.10.2000 in Sachen "Ftp-Explorer" war mit Spannung erwartet worden (zur Verkündung s. http://www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/598). Über die mündliche Verhandlung wurde im Internet umfassend berichtet (s. etwa http://www.jurawelt.com/anwaelte/gerichtsreportagen/402). Erwartungsgemäß finden sich keine Ausführungen zur Linkhaftung und zur Haftungsprivilegierung nach § 5 II, III TDG a. F., da eine Verwechslungsgefahr nach § 14 II MarkenG überzeugend verneint wurde, so dass diese Fragen sich hier nicht stellten (s. aber jetzt etwa, LG Hamburg, http://www.jurawelt.com/gerichtsurteile/439). Sie werden in dieser Anmerkung daher auch nicht näher behandelt. Das erkennende Gericht konnte die damit zusammenhängenden Fragen unter 4. der Entscheidungsgründe mit Recht dahinstehen lassen, so drängend die damit verbundenen Rechtsfragen auch sein mochten. Zum Zeitpunkt der Entscheidung stand die Anwendung des § 5 TDG a.F. auf markenrechtliche Unterlassungsansprüche durchaus in Streit (ablehnend etwa, OLG Köln, MMR 2001, 110). Da die Art. 12 ff der ECRL nunmehr allerdings generell die Verantwortlichkeit begrenzen, dürfte sich dieses Problem unter der Geltung der §§ 8 – 11 TDG im Rahmen ihres gegenüber § 5 II – IV TDG letztlich engeren Anwendungsbereiches so nicht mehr stellen (s. Ubber, Markenrecht im Internet, 2002, S. 176 f; Köhler/Arndt, Recht des Internet, 2003, S. 232 m.w.N.). Seit der Novellierung des TDG im Vollzug der Umsetzung der ECRL stellt sich dies Problem angesichts der Fassung der §§ 8 – 11 TDG, die einem anderen Konzept folgen, noch energischer (s. nur Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2002). Nach der mündlichen Verhandlung hatte sich im Netz eine Erwartungshandlung aufgebaut, die durch die Urteilsbegründung nur enttäuscht werden konnte, denn: die Marke "Explorer" konnte die Entscheidung realistischerweise nicht in Frage stellen. Dies ist mit einer negativen Feststellungsklage realistischerweise nicht zu leisten. Dazu bedarf es einer Markenlöschung nach §§ 50 ff MarkenG. Ein derartiges Verfahren kann lediglich die Schwächung einer Marke herbeiführen oder jedenfalls nicht unerheblich dazu beitragen. Das Gericht suchte unter diesen Umständen den Weg der Anbindung an die höchstrichterliche Judikatur zur Kollision gleich kennzeichnungsschwacher Zeichen, um eine markenrechtsimmanente Lösung zu finden.

     
b) Der Ausgangsfall

Der dem Urteil des LG Düsseldorf zugrundeliegende Sachverhalt sorgte im Netz für Furore. Mit einer negativen Feststellungsklage nach § 256 I ZPO wendete sich der Kläger (s. seine Darstellung unter: http://www.teamone.de/selfaktuell/talk/rechtundlinks.htm) gegen eine markenrechtliche Abmahnung, die darauf gerichtet war, vom Kläger die Unterlassung eines Hyperlinks zu verlassen, durch den vermeintliche Markenrechte der Beklagten verletzt worden sein sollen. Dabei handelte es insoweit um einen Fall der Mitstörerhaftung wegen der Setzung eines Hyperlinks auf ein vermeintlich oder tatsächlich rechtswidriges Informationsangebot. Der Kläger ist ein im WWW überaus bekannter HTML-Spezialist, von dessen kostenlos im Web präsentierten Informationen viele ihre Kenntnisse über HTML und damit über die Erstellung von Websites beziehen (s. http://www.teamone.de). Diese Anleitungen sind auch in Buchform zu beziehen. Dieses Buch steht im Netz aber auch kostenlos zum Download bereit. Die betreffende Web-Site enthält einen Bereich mit Links zu Downloadangeboten von Softwareanbietern. Einer dieser Hyperlinks verwendet den Begriff "FTP-Explorer" und verweist auf die Website des US-amerikanischen Herstellers dieses "FTP Explorers" namens FTPX-Windows Corporation, die mit der Beklagten oder dem Kläger nicht in geschäftlicher oder sonstiger Beziehung steht. Die Site von teamone wird mehrfach im Netz "gespiegelt", ob berechtigt oder unberechtigt kann hier dahinstehen. Entgegen der Auffassung des Urteils des LG München vom 25.05.2000 (unter II 1 c cc der Entscheidungsgründe) hat der Begriff "FTP" durchaus eine Bedeutung und einen Sinn, wie das LG Düsseldorf auch klar herausstellt. Er ist eine Abkürzung für "File Transfer Protocol". Dieses Protokoll wird, kurz gesagt, benötigt, um Daten von einem Rechner auf einen anderen zu übertragen, um auf den Datenbestand eines anderen Rechners überhaupt zugreifen zu können. Ohne dieses Protokoll lassen sich Websites nicht uploaden, sodass es eine für die Funktion des WWW ganz fundamentale Funktion besitzt. Technisch betrachtet hängt das Netz elementar von Übertragungsprotokollen ab (näher: http://www.i4j.at). Zur Erstellung von Websites wird dieses Protokoll indessen nicht benötigt, die im  Kern auf den verschiedenen „Dialekten“ von HTML beruhen, unter immer intensiverer Einbindung von Skripten, die im Gegensatz zu HTML und seien Abarten weitgehend Programmcharakter haben. Das Vorhandensein dieses FTP-Protokolls ist über den Uploadvorgang hinaus maßgebliche Voraussetzung für den Download von Programmen von einem Rechner auf einen anderen (s. Hoeren, Das Recht des Internet, Ausgabe Juli 2003, http://www.uni-muenster.de/Jura.itm/hoeren).


Die Beklagte behauptete selbst Software mit der Bezeichnung "Explorer" (http://www.symicron.de/03a.html) herzustellen. Sie berief sich in den auf die Abmahnungen folgenden Prozessen stets auf die fünfjährige Schonfrist des § 25 I MarkenG, die aber jedenfalls zum 25.11.2000 abgelaufen ist, soweit es um die deutsche Marke „Explorer“ geht. Die Schonfrist der deutschen Marke „Explora“ lief sogar schon ein Jahr zuvor ab. Die Bezeichnung "Explorer" selbst hat durch Microsoft einen weltweiten Bekanntheitsgrad erlangt, bezeichnet dort aber völlig andere Programmfunktionen ("Internet-Explorer"; "Windows-Explorer") als beim "FTP-Explorer" der FTPX-Corporation, die selbst nicht abgemahnt wurde, da sie ausschließlich US-amerikanischem Recht unterliegt, wenigstens soweit es um die Vollstreckung eines deutschen Unterlassungstitels gehen würde. An diese schwierige Materie wagte man sich nicht heran. Ausländische Unterlassungstitel können in den USA nicht ohne gewisse Schwierigkeiten vollstreckt werden, wobei es nicht zuletzt auf die Besonderheiten der Privatrechtsordnung des jeweiligen Bundesstaates für das Anerkennungsverfahren ankommt.

Wer im Geltungsbereich des deutschen Rechts im WWW den Begriff "Explorer" im Zusammenhang mit Software benutzte – und sei es in einem Hyperlink auf ein anderes Informationsangebot -, musste unter diesen Umständen angesichts der Eintragung dieser Marke für das betreffende deutsche Unternehmen mit der Geltendmachung eines markenrechtlichen Unterlassungsanspruches rechnen. Zahlreiche Abmahnungen waren die Folge (http://www.freedomforlinks.de/Pages/abgemahnt.html). Insoweit bestehen deutliche Parallelen zu „Webspace“. Sie wurden meist von einem im Netz recht bekannten Münchner Rechtsanwalt für die hiesige Beklagte durchgeführt (http://www.gravenreuth.de), der auch in Sachen „Webspace“ schon tätig war und mit zahlreichen einschlägigen Veröffentlichungen hervorgetreten ist. Zwar sind etliche Entscheidungen ergangen, doch sind nur wenige veröffentlicht. Abmahnungen sind aus dem Lauterkeitsrecht überaus vertraut, spielten unter dem Warenzeichengesetz aber wohl nicht die Rolle, wie unter dem 1994 auf europarechtliche Veranlassung verabschiedeten Markengesetz (Rechtsgrundlagen: s. http://www.transpatent.com), das zahlreiche US-amerikanische Elemente rezipierte (s. etwa: http://www.jura.uni-tuebingen.de/~s-bes1/lcp.html). Regelmäßig wurde zur Legitimation "vorgetragen", eine Abmahnung müsse zum Schutz der eingetragenen Marke erfolgen, um einer möglichen Verwirkung nach § 21 II MarkenG aufgrund sonst anzunehmender Duldung entgegenzutreten (s. dazu jetzt, Kochendörfer, Die Verwirkung des Unterlassungsanspruche im Markenrecht, Zürich, 2000, S. 33 ff). Möglicherweise will die Beklagte mit ihren Abmahnungen mittelbar auch einer nach und nach eintretenden Erschöpfung der Marke vorbeugen, die mit jeder erteilten Lizenz wirtschaftlich wertloser wird. Und auf die Erteilung von Lizenzen dürfte es der Markeninhaberin maßgeblich ankommen. Die Beklagte berief sich allerdings in den betreffenden Prozessen regelmäßig auf die fünfjährige Schonfrist nach § 25 I MarkenG. Dem üblichen Verfahren entsprechend, wurde der Kläger seitens des Rechtsvertreters der Beklagten im hiesigen Verfahrens namens und in ihrem Auftrag unter dem 09.03.2000 abgemahnt, akzeptierte diese Abmahnung jedoch nicht und erhob seinerseits negative Feststellungsklage auf Feststellung des Nichtbestehens eines markenrechtlichen Unterlassungsanspruches vor Ablauf der ihm gesetzten Erwiderungsfrist.

 

3. Die „Explorer-Rechtsprechung im Kontext der Entscheidungen

 a) Vorbemerkung

 Fast jede Entscheidung in Sachen "Explorer" folgte - soweit veröffentlicht - in  entscheidenden Punkten prinzipiell anderen Argumentationsmustern (mit Ausnahme der Annahme des Handelns im geschäftlichen Verkehr nach § 14 II MarkenG). Ein entsprechend buntes Bild bieten denn auch die im Internet veröffentlichten Entscheidungen, von denen die wichtigsten im folgenden kurz vorgestellt werden sollen.

b) „Telco – Explorer“


In der Sache "Telco-Explorer": LG München I, Urt. v. 24.Mai 1999 (9 HKO 850/99 - http://www.jurawelt.com/gerichtsurteile/635) ging es lediglich um einen Kostenerstattungsanspruch, da die Abmahnung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unter Verwahrung gegen die Kosten akzeptiert worden war. Die Beklagte betrieb unter der Domain http://www.spartips.com eine nach ihrer Auffassung rein private Homepage, bot aber Links zu Downloadangeboten an. Das erkennende Gericht ging wie selbstverständlich von der Voraussetzung aus, dass ein "Handeln im geschäftlichen Verkehr" vorlag und bewegte sich damit auf dem Boden einer seit der warenzeichenrechtlichen Rechtsprechung gefestigten Rechtsprechung. Erst ein solches Handeln eröffnet den Weg zur Prüfung einer kennzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr nach § 14 II MarkenG. Nicht problematisiert wurde das Vorliegen einer markenmäßigen Benutzung. Das LG München war indessen der Auffassung, dass - mangels Verwechslungsgefahr - kein Kostenerstattungsanspruch gegeben war, weil hinsichtlich der Bezeichnung "Telco-Explorer" angesichts des prägenden Präfixes "Telco" im Wege einer vorzunehmenden Gesamtbetrachtung hinreichende Kennzeichnungskraft angenommen wurde, demgegenüber die schwache Kennzeichnungskraft der Bezeichnung "Explorer" im Wege einer Gesamtbetrachtung zurückstand, so dass im Ergebnis eine Verwechslungsgefahr nach § 14 II MarkenG verneint wurde.

c) „Ftp-Explorer“ I und II

Die komplizierte Prozessgeschichte dieses Falles (OLG München, Beschluss vom 30. April 1999 (6 W 1563/99 - http://www.online-recht.de/vorent.html?OLGMuenchen990430) und LG München, Urt. vom 22. Juni 1999 (9 HK O 6873/99 - http://www.jurathek.de/stadler/urteile69.htm)ist interessanter als die inhaltlich äußerst dürftigen Begründungen. Jedenfalls ging es auch hier um die Setzung eines Hyperlinks auf die Site des besagten US-amerikanischen Herstellers unter Verwendung der Marke "Explorer" in dem betreffenden Hyperlink. Die 9. ZK des LG München I wies unter dem 22. April 1999 einen Antrag der Antragstellerin, jener besagten Ratinger Firma, auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 21. April 1999 ab, weil nach Überzeugung der Kammer keine Verwechslungsgefahr vorlag. Die Begründung ist nicht veröffentlicht. Hiergegen wandte sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde nach § 567 I ZPO, auf die das OLG München mit einem nahezu begründungslosen Beschluss vom 30. April 1999 die beantragte einstweilige Anordnung erließ, gegen die der Antragsgegner am 08. Juni 1999 Widerspruch erhob. Die Begründung des OLG München wirft durchaus die Frage auf, ob selbst die (geringen) Anforderungen des § 313 III ZPO noch erfüllt sind, was aber hier dahinstehen kann. Nach herrschender Meinung führt der Widerspruch gegen eine einstweilige Verfügung eines Beschwerdegerichts zur Überprüfung durch das Erstgericht (Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, § 924, Rdnr. 18). Das LG München I bestätigte daraufhin die einstweilige Verfügung des OLG München, um sich nicht zur höheren Instanz in Widerspruch zu setzen, da kein neuer Tatsachenvortrag erfolgte, der dies hätte rechtfertigen können. Die "Begründung" des OLG beruht auf der Annahme der Beihilfe zur Markenrechtsverletzung, der sich die betreffende Kammer des LG München I - wie aus der Begründung recht deutlich ersichtlich ist - eher widerstrebend angeschlossen hat. Dogmatisch geben diese Entscheidungen nichts her, nicht einmal Anhaltspunkte für die Angemessenheit der Annahme einer Verwechslungsgefahr und der Mitstörereigenschaft des Verletzenden.

 d) „Ftp-Explorer“ III

 Vielleicht der kurioseste unter allen diesen Fällen (Urteil des LG München I von 09. Februar 2000 (7 HK 02121194/99), weil der Betreiber der betreffenden Site diesen Namen auch gleich als Domain-Name verwendete und auch noch zusätzlich auf die Software des US-amerikanischen Herstellers zwecks Downloadmöglichkeit verwies, dies sogar noch in einem Frame. Hier "Handeln im geschäftlichen Verkehr" anzunehmen, dürfte kaum zweifelhaft sein, da es sich um einen Immobilienmakler handelte, der sein berufsspezifisches Angebot mit einigen Downloadangeboten "garniert" hatte. Das LG München bestätigte die Abmahnung aufgrund Verwechslungsgefahr nach § 14 II MarkenG.

e) FTP-Explorer IV

Dieser Fall (LG München I, Urt. vom 25. Juni 2000 (4 HK 65443/00 - FTP-Explorer: LG München I - http://www.jurawelt.com/gerichtsurteile/436)
 ist einer der entscheidenden Vergleichsfälle zur aktuellen Entscheidung des LG Düsseldorf. Es ging um eine unter einer Subdomain gehostete Mirrorsite zu Self-HTML, die seitens der späteren Verfügungsklägerin wegen des streitgegenständlichen Links auf die Site des US-amerikanischen Herstellers des FTP-Explorers wegen eines Markenverstoßes abgemahnt wurde. Da die Abmahnung nicht angenommen wurde, folgte die Beantragung einer einstweiligen Verfügung, die antragsgemäß erlassen wurde. Bereits der Tatbestand dieser Entscheidung wirft einige Fragen auf (s. auch Stadler, http://www.jurathek.de/stadler/urteile81.htm). So handelt es sich - nicht entscheidungserheblich - bei der Self-HTML-Site sicher nicht um Software, auch wenn die urheberrechtliche Zuordnung von Websites noch nicht überzeugend gelungen ist, da es hier auf eine Gesamtbetrachtung im Einzelfall ankommt. Integriert in diese "Software" ist der Ftp-Explorer auch keineswegs, da lediglich auf eine Downloadmöglichkeit auf einer US-amerikanischen Site verwiesen wurde, nicht jedoch ein Download auch unmittelbar via „Deeplink“ angeboten wurde. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nach § 14 II MarkenG wurde wie selbstverständlich vorausgesetzt, eine Verwechslungsgefahr nach § 14 II Nr.2, V MarkenG bejaht. Ohne nähere Begründung wird eine Benutzung der Marke "Explorer" durch Microsoft angesichts einer Lizenzvereinbarung als Benutzung zugunsten der Verfügungsklägerin bejaht, unter Hinweis auf die fünfjährige Schonfrist des § 25 I MarkenG, ohne die Voraussetzungen näher zu prüfen. Zwecks Bejahung einer ausreichenden Kennzeichnungskraft, die nicht näher problematisiert wird, wird auf die nicht beschreibende, in ausreichendem Maße phantasievolle Kennzeichnung verwiesen, die geeignet ist, die Herkunft der Marke im Geschäftsverkehr unterscheidbar zu machen. Demgegenüber wird dem Präfix "FTP" keine Bedeutung beigemessen, da dieser Begriff keinen Wortsinn habe und damit keinerlei Kennzeichnungskraft, wenn er auch dem in die "Geheimnisse der EDV" eingeweihtem Verbraucher, nicht aber dem Durchschnittsuser, vielleicht etwas zu sagen vermag, wie es in der Entscheidung sinngemäß hieß. Auf die Tatsache einer auch dem Laien sich erschließenden Bedeutung der Abkürzung von "File Transfer Protocol" geht die Kammer nicht ein, obwohl sich rechtliche Wertungen im Bereich des Internetrechts oftmals erst dann als zutreffend erweisen können, wenn die technischen Funktionsbedingungen, die den betreffenden Kommunikationen zugrunde liegen, näher analysiert werden (treffend: http://www.i4j.at). Diesem Zusatz wird jedenfalls keine aus der Verwechslungsgefahr herausführende Bedeutung beigemessen, so dass es allein auf die Kollision identischer Begriffe ankommt, von denen allein der Bezeichnung "Explorer" ausreichende Kennzeichnungskraft zukommt, so dass eine Verwechslungsgefahr nach § 14 II Nr.2 MarkenG zu bejahen war. Angesichts einer Bereitstellung zum Download (tatsächlich wurde nur auf die Startsite des US-amerikanischen Herstellers gelinkt) kam die Annahme einer reinen Markennennung nach § 23 Nr.2 MarkenG für die Kammer ersichtlich nicht in Betracht. Die Privilegierung durch § 5 II, III TDG wird lediglich angeprüft, da die Kammer davon ausgeht, dass jeder Link bewusst gesetzt wird und sich der Linksetzer den Inhalt der betreffenden Site auch bewusst inhaltlich zu eigen macht, sodass eine Verantwortlichkeit nur nach den allgemeinen Regeln in Betracht kommt, auf die § 5 I TDG lediglich deklaratorisch verweist. Die Begründung überzeugt nicht, weil der betreffenden lediglich den Hinweis auf eine Downloadmöglichkeit enthielt, ohne das der Kontext des Verweises den Schluss auf eine Einbindung des Downloadangebots in das Informationsangebot des Linksetzers getragen hätte. Hierzu fehlt denn auch jede nähere Auseinandersetzung.

f) „Ftp-Explorer“ V

In diesem interessanten Fall : LG Braunschweig, Urt. v. 06. September 2000 (9 O 188/00 - http://www.jurawelt.com/gerichtsurteile/450)
handelte es sich ebenfalls um eine negative Feststellungsklage, mit der die Klägerin, eine Fachhochschule, begehrte festzustellen, dass es ihr aus markenrechtlichen Gründen nicht verwehrt war, einen Hyperlink auf eine Downloadmöglichkeit des "FTPX-Explorer" bei der US-amerikanischen Herstellerin und einer norwegischen Universität zu setzen, da sie ihren Studenten (und sonstigen Interessierten) diesen kostenlosen Download ermöglichen wollte. Eine Verwechslungsgefahr nach §§ 4 Nr.1, 14 II Nr.2, V MarkenG wurde bejaht. Allerdings musste das LG Braunschweig einige argumentatorische Mühe aufwenden, um ein Handeln im geschäftlichen Verkehr bei einer Fachhochschule bejahen zu können. Entsprechend dem in der markenrechtlichen (und zuvor warenzeichenrechtlichen) Rechtsprechung und Literatur ganz herrschenden weiten Mitstörerbegriff wurde dieses Tatbestandsmerkmal mit der Begründung bejaht, es würde durch den Link fremder Wettbewerb gefördert, indem ein kausaler Beitrag zu dessen Absatzsteigerung geleistet würde. Allerdings wurden denkbare Einschränkungen der Mitstörereigenschaft in keiner Weise angesprochen. Reichlich unverblümt wurde die Auffassung vertreten, dass die Linksetzerin die Unterlassungsverpflichtung quasi "stellvertretend" für den nach deutschem Markenrecht nicht erreichbaren US-amerikanischen Hersteller treffe, mit dem sie selbst in keiner Weise verbunden war. Die Verwechslungsgefahr wurde im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung angesichts der ausreichenden Kennzeichnungskraft des Begriffes "Explorer" höher gewichtet als der Begriff "FTP", dem keine hinreichende Kennzeichnungskraft zugebilligt wurde und der damit im Wege einer Abwägung der Kennzeichnungskraft der Bestandteile zurückstehen musste, zumal ihm selbst keinerlei prägende Eigenschaft zugebilligt wurde. Eine Einschränkung nach § 23 Nr.2 MarkenG wurde mit der interessanten Begründung ebenfalls abgelehnt, die Marke würde dadurch letztlich in Frage gestellt, da Eintragungsvoraussetzung wenigstens eine schwache Kennzeichnungskraft sei. Eine Haftungsprivilegierung nach § 5 II TDG a.F. wurde bereits deshalb abgelehnt, weil der Antrag auf Feststellung der Rechtmäßigkeit der Linksetzung ein Verzicht auf die Geltendmachung von Rechten aus § 5 II TDG liege. Ob die gesetzlichen Haftungsfreistellungsnormen des TDG überhaupt konkludent verzichtbar sind, sei hier dahingestellt, jedenfalls hätte diese Annahme näherer Begründung bedurft.

4. Die Entscheidung des LG Düsseldorf vom 25.10.2000

a) Zur markenrechtlichen Problematik

Der Problematik der Kollision von zulässiger Linksetzung und markenrechtlichem Unterlassungsanspruch aufgrund markenrechtswidriger Verwendung einer Wortmarke im Rahmen des Hyperlink sollte man sich vom "Normalfall" her nähern. Links sind Verweise, Fußnoten in einem Text damit nur zu ähnlich, allerdings entsprechend dem Medium WWW vollständig digitalisiert, sie richten sich auf Informationen, die auf anderen Websites verfügbar sind. Davon lebt das WWW, dadurch kommuniziert es (sehr treffend jetzt, Schmidbauer, Die Zulässigkeit des Linkens aus urheberrechtlicher und wettbewerbsrechtlicher Sicht, http://www.jurpc.de/aufsatz/20030176.htm). Der Begriff Information ist weit zu verstehen. Er beinhaltet grundsätzlich auch den Download von Programmen und deren Teilen. Ohne Hyperlinks kann das WWW nicht funktionieren und auch die Einbindung von Hyperlinks in E-Mails wird fragwürdig. Letztlich wird damit die Funktionsweise des Internets als Ganzes in Frage gestellt (eingehend jetzt Stadler, Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach der Neufassung des TDG, http://www.jurpc.de/aufsatz/20030002.htm). Problematisch wird es über den Kontext von Urheberrecht und Wettbewerbsrecht hinaus, wenn der Hyperlink eine Wortmarke enthält, die für einen Dritten geschützt ist. Es ist schon fraglich, ob nicht mit der Aktivität im WWW eine konkludente Gestattung für die Benutzung fremder Internetadressen angenommen werden muss (OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.06.1999, 20 U 85/98, Volltext unter http://www.jurpc.de). Dies wird man annehmen können, wenn auf die Site des Markenrechtsinhabers gelinkt wird, ohne dass eine Markenverletzung aufgrund einer markenmäßigen Benutzung, etwa im Sinne einer Markenanmaßung, besteht. Dieser Fall liegt hier nicht vor, da der Link auf die Site eines Dritten erfolgt, unter der Angebote feilgeboten werden, für die zugunsten eines anderen Berechtigten eine bestimmte Marke deutschland- und europaweit registriert ist, zumal sich die Markenrechtsinhaberin gegen die kollidierende Verwendung gleicher - oder ähnlicher - Begriffe in angeblich markenbenutzender Weise zur Wehr setzt. Diese Problematik ist letztlich rechtlich nicht angemessen gelöst, zumal eine einfache Markennennung nach § 23 Nr. 2 MarkenG sanktionslos zulässig ist, die von einer kennzeichenmäßigen Verwendung abzugrenzen ist, die allerdings schutzwürdige Interessen des Markenrechtsinhabers voraussetzen dürfte (Köhler/Arndt, Recht des Internet, 2000, Rdnr.440). Selbst bei kennzeichenrechtlicher Verwendung bestanden aber angesichts der Haftungsprivilegierungen aus § 5 II, III TDG noch erhebliche Schranken hinsichtlich der Zurechnung eines markenverletzenden Unterlassungsanspruches (s. Stadler, http:/www.jurathek.de/stadler/linkhaftung.htm). Die Anwendung der §§ 8 – 11 TDG auf Hyperlinks ist allerdings recht fragwürdig, sodass  insoweit auf die Beschränkungen der Mitstörerhaftung nach Zumutbarkeitskriterien abzustellen sein dürfte (zutreffend Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2002, S. 134 ff m.w.N.). Gerade in markenrechtlichen Fällen ist es notwendig die Systematik von Anspruchsentstehung, Anspruchserfüllung und des Vorliegens von Einwendungen und Einreden strikt zu beachten (prägnant: Haberstumpf, Wettbewerbs- und Kartellrecht. Gewerblicher Rechtsschutz, 1999, S. 52 ff).

Sicher ist, dass angesichts der geltenden schutzrechtlichen Normen eine Verlinkung nicht grenzenlos möglich ist, auch wenn die Freiheit zur Linksetzung die Grundregel und nicht die Ausnahme ist. Die Herausarbeitung der dogmatischen Konturen dieser Grenzen in angemessener und dogmatisch konsistenter Weise ist bisher nicht zufriedenstellend gelungen. Die sorgfältig begründete Entscheidung des LG Düsseldorf, die sehr systematisch aufgebaut ist - und sich von anderen Explorer-Entscheidungen auch insoweit positiv abhebt -, bietet Anhaltspunkte für eine konsistente dogmatische Entwicklung dieser Schrankenziehung anhand eines durchaus neuen, aber interessanten Begründungsansatzes (s. Bettinger/Freytag, Privatrechtliche Verantwortlichkeit für Links, CR 1998, 545 - 556).

b) Die Entscheidungsgründe
aa) Zur Zulässigkeit

In markenrechtlichen Streitigkeiten sind die Landgerichte sachlich zuständig, § 140 I MarkenG. § 140 II MarkenG modifiziert hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit partiell den besonderen Gerichtsstand des § 32 ZPO dahingehend zu einem ausschließlichen Gerichtsstand (dazu Fezer, NJW 1997, 2915), dass die Länder an bestimmten Landgerichten Kammern für Markensachen einrichten können, die sachlich und örtlich ausschließlich zuständig sind. Im Bereich des Oberlandesgerichtsbezirkes Düsseldorf ist dies das LG Düsseldorf (lt. VO v. 12.08.1996 - GV NW S. 348). Soweit diese Gerichte bestimmt sind, ist eine Wahl nach § 35 ZPO, die regelmäßig über § 32 ZPO zum "forum shopping" des Gerichts - der aus welchen Gründen auch immer passenden Wahl - führt, beschränkt. Der Vorteil der negativen Feststellungsklage liegt insoweit lediglich darin, diese - ggf. durch § 140 II MarkenG - beschränkte örtliche Zuständigkeit unter den ausschließlich zuständigen Gerichten, die angesichts der herrschenden Auffassung deutschlandweiten Abrufbarkeit des Internets zur Wahl stehen, bestimmen zu können.

bb) Unterlassungsanspruch aus § 14 II Nr.2 MarkenG ?

(1) Die Tatbestandsvoraussetzungen

Anspruchsgrundlage für die Verwechslungsgefahr - dem zentralen Begriff des gesamten Kennzeichnungsrechts - ist hier § 14 II Nr.2 MarkenG. § 14 II MarkenG trat an die Stelle der - wegen des Schutzbereiches des § 1 WZG - etwas engeren Regelung der §§ 24 I, 31 WZG. Zu diesen Normen ergangene Gerichtsentscheidungen werden allerdings aufgrund der Ähnlichkeit der Tatbestände nach wie vor in Bezug genommen (s. etwa BGH, GRUR 1995, 216 ff - Oxymoron; BG, NJW 1999, 360 - Lions; BGH, WRP 1999, 196 ff - Libero). Diese Vorschrift setzt zunächst die Eintragung einer Marke nach § 4 Nr. 1 MarkenG voraus, die hier unstreitig vorlag. § 14 II MarkenG setzt weiter stets das Handeln eines Dritten im geschäftlichen Verkehr voraus (dazu unter IV 3 c der Darstellung). Dritter ist jeder, mit Ausnahme des Markeninhabers, der zur Nutzung der Marke rechtlich unzuständig ist und dem gegenüber keine Zustimmung zur Verwendung durch den Berechtigten abgegeben worden ist. Maßgebliches Tatbestandsmerkmal ist indessen die Verwechslungsgefahr (dazu IV 3 d der Darstellung), die ein vollständig abstrakter Begriff ist, für die keine tatsächlichen Verwechslungen nachgewiesen werden müssen, sondern lediglich irrtümliche Vorstellungen des Publikums (§ 14 II Nr.2 MarkenG), so dass mithin für einen subjektiven Maßstab objektive Kriterien maßgeblich sind. § 14 II Nr. 2 MarkenG ist im Lichte des Art. 4 I lit. b der Markenrechtsrichtlinie vom 21.12.1988 - 89/104EWG, Abl.EG 1988/L40/1) auszulegen, so dass nach der Rechtsprechung des EuGH alle Aspekte des Einzelfalles angemessen zu berücksichtigen sind (EuGH, NJW 1998, 741 - Sabèl/Puma; EuGH, WRP 1998, 1165 ff - Canon). Maßgeblich sind ist daher der Gesamteindruck unter Heranziehung der in Wechselbeziehung stehenden Aspekte der Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft der Marke, der Waren- und Branchennähe, der Absatz- und Vertriebswege, der Zeichenform und der Intensität der Gewöhnung des Publikums an ähnliche Zeichen (zusf. Steckler, Grundzüge des gewerblichen Rechtsschutzes, 1996, S.85 ff).

(2) Handeln im geschäftlichen Verkehr

Einem markenrechtlichen Unterlassungs- oder Schadensersatzanspruch setzt sich niemand aus, der nicht im geschäftlichen Verkehr handelt. Allerdings hat sich in unmittelbarem Anschluss an die überkommene Dogmatik des § 24 I WZG ein vollständig gefestigter weiter (Handlungs-) Störerbegriff herausgebildet. Verlangt wird keineswegs eigenes unternehmerisches Handeln am Markt, sondern lediglich die Setzung eines irgendwie kausalen Beitrags zur Förderung eines - auch fremden - Wettbewerbes, sofern nur eine Ware einer Vielzahl von Personen angeboten wird. Entgeltlichkeit wird nicht verlangt. Auf die Person des Handelnden kommt es nicht an (zusf., Althammer/Ströbele/Klaka, MarkenG, Kommentar, 2000, § 15, Rdnr. 3 w.w.N.). Die Begriffsbildung ist identisch mit der Bestimmung des Handelns im geschäftlichen Verkehr nach § 1 UWG. Damit fällt nur privates Handeln aus diesem Begriff heraus, der nach ganz herrschender Auffassung weit auszulegen ist, da es nur auf die Förderung eines beliebigen Geschäftszweckes ankommt. Diese Tatbestandsvoraussetzung wurde in allen veröffentlichen Explorer-Fällen im Ergebnis bejaht, auch wenn sich nur die Entscheidung des LG Düsseldorf und des LG Braunschweig näher mit diesem Tatbestandsmerkmal auseinandersetzen. Der entscheidende Gesichtspunkt ist die Abgrenzung zum Betrieb lediglich privater Homepages im WWW. Das LG Düsseldorf bejaht dieses Tatbestandsmerkmal mit der - im übrigen zutreffenden - Begründung, dass der Kläger mit der Setzung des betreffenden Links auch wenigstens mittelbar den Absatz seiner Produkte, insbesondere auch eines Buches fördert, zumal sein Angebot öffentlich ohne Zugangsbeschränkung abrufbar ist. In diesem speziellen wäre daher sogar eigenunternehmerisches Handeln zu bejahen, so dass selbst nach der engsten hierzu vertretenen Auffassung Handeln im geschäftlichen Verkehr zu bejahen wäre.

Die Rechtsprechung zum Handeln im geschäftlichen Verkehr wird im Netz heftig kritisiert (exemplarisch etwa Horak, http://www.freedomforlinks.de/Pages/privat.html), da aufgrund der niedrigen Schwelle zum Handeln im geschäftlichen Verkehr private Homepages kaum noch existieren können, weil bereits ein Hyperlink zu einem kommerziellen Angebot ausreicht, um dieses Tatbestandsmerkmal zu erfüllen, was in der Tat der Fall ist. Auch die Platzierung eines betreffenden Werbebanners reicht aus (zusf., Freitag, Marken- und Kennzeichenrechte im Internet, in, Kröger/Gimmy - Hrsg. -, Handbuch des Internetrechts, 2000, S. 335, 347 f). Wer aber den Schutz des "Privaten" einfordert gegenüber der "Kommerzialität", muss auch darlegen, was im Netz noch "privat" sein kann. Wer sich im Netz präsentiert, nimmt bereits eine bestimmte Entäußerung seines Privatbereiches im Rahmen einer Präsentation vor, sofern keine Zugangsbeschränkung erfolgt, etwa durch Passwörter. Wer auffallen will, handelt aber kaum mehr privat. Dabei sind auch mittelbare wirtschaftliche Interessen zu berücksichtigen. Bisher angebotene Begrenzungsstrategien haben eher rechtspolitische als rechtsdogmatische Relevanz (s. etwa, Mayer, http://www.freedomforlinks.de/Pages/meifrei.html), zumal völlig offen ist, wo die Grenzziehung von öffentlichen Freiheitsrechten gegenüber der durchdringenden Kommerzialisierung des WWW verläuft, die zu einer Verdrängung nichtkommerzieller Informationsangebote führt. Die Verneinung des Privaten angesichts einer öffentlichen Präsentation führt aber nicht automatisch zur Annahme eines wirtschaftsbezogenen Handelns. Im letzteren Fall muss es vielmehr um die wenigstens mittelbare Förderung des Absatzes von Waren- oder Dienstleistungen gehen. Insoweit ist wenigstens mittelbar der Schutzbereich des Rechts auf Informationsfreiheit in die Gesamtbetrachtung einzubeziehen. Die Gegenauffassung kritisiert die "glatte" Übertragung ständiger Rechtsprechung aus traditionellen Bereichen auf das Medium Internet und fordert derartige Hyperlinks als "neutral" zu behandeln. Offen bleibt dabei, mit welcher Argumentation Modifikationen kenntlich gemacht werden sollen, die eine Abweichung von dieser herrschenden Linie rechtfertigen könnten. Außer Frage steht, dass das MarkenG auf Verletzungshandlungen im WWW Anwendung findet. Damit muss die Abgrenzung von der Feststellung des Handelns im geschäftlichen Verkehr her stattfinden und nicht - wie gefordert - angesichts des insoweit eindeutigen Wortlauts des § 14 II MarkenG von einer fragwürdigen "Privatheit" her, die dem Gesetz auch nicht zugrunde liegt. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber auch möglicherweise nichtkommerzielle Mediendienste gesetzlichen Anforderungen unterworfen hat, ohne sich vom Leitbild des „Privaten“ leiten zu lassen. Bisher ist kein Ansatz erkennbar, der ein Argumentationsmodell bietet, der es einem erstinstanzlichen Gericht erlauben würde, von einer vollständig gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung unter diesen Aspekten abzuweichen. Die Geltung des Markenrechts lässt sich auch nicht damit in Frage stellen, dass die Regelungen auf das Internet nicht ohne weiteres passen - was partiell zutrifft -, sofern dies nicht jeweils argumentatorisch anhand von konkreten Tatbestandsmerkmalen problematisiert wird. Abweichungen im Sinne teleologischer Reduktionen geltender markenrechtlicher Normen bedürfen der Entwicklung entsprechend konkreter Argumentationsmodelle. Für die juristische Praxis ist weiterhin und für die nähere Zukunft weiter von einem weiten Begriff des Handelns im geschäftlichen Verkehr auszugehen. Jedenfalls kann es einem erstinstanzlichen Gericht wohl kaum verübelt werden, den sicheren Weg einer Anbindung an eine gefestigte markenrechtliche Dogmatik zu wählen, anstatt Experimente mit unsicherem Ausgang zu wagen.

(3) Markenmäßige Benutzung ?

Ob markenmäßige Benutzung Voraussetzung der Geltendmachung des § 14 II MarkenG wie noch des § 24 I WZG ist, ist überaus fraglich, wenn auch erstaunlicherweise noch umstritten. § 14 II nennt diese Voraussetzung nicht, so dass bereits der Wortlaut gegen diese Annahme spricht. Erst § 23 MarkenG nimmt bestimmte Verwendungen vom Schutzbereich aus, was voraussetzt, dass eine Verwechslungsgefahr bejaht worden ist. § 23 MarkenG ist aber vom Gesetzgeber ersichtlich als Einwendung konzipiert, sodass diese Einwendung nicht gleichzeitig stillschweigende Anspruchsvoraussetzung sein kann. Markenmäßige Benutzung ist daher nicht Anspruchsvoraussetzung des § 14 II MarkenG. Die 2a -Kammer des LG Düsseldorf setzte sich als seinerzeit einziges Gericht in der Reihe der veröffentlichten "Explorer-Entscheidungen" mit dieser Frage überhaupt auseinander, lässt diese Frage aber offen, da die Benutzung vorliegend in jedem Falle als kennzeichenmäßig zu betrachten ist, weil der betreffende Link als Herkunftsnachweis zu verstehen ist und damit nicht lediglich beschreibend ist, da der Link als Hinweis auf die betriebliche Herkunft dient, nicht aber lediglich eine Markennennung im Sinne einer Aufführung von Merkmalen oder Eigenschaften einer bestimmten Software zu dienen bestimmt ist. Gleichwohl passt der Hinweis auf § 23 Nr.2 MarkenG nicht recht in die Systematik des MarkenG, sofern man diese Norm als Einwendung versteht. Dieses Verständnis des Links ist im Netz heftig kritisiert worden, kann aber nur dann eine Rolle spielen, wenn man eine markenmäßige Benutzung tatsächlich für erforderlich hält. Dagegen sprechen sowohl der einfache Wortsinn des § 14 II MarkenG als auch die Einwendungsfunktion des § 23 MarkenG. Sieht man dies anders spricht indessen gegen die kennzeichenrechtliche Funktion einiges. Einmal spricht dagegen die Aufführung des Links im Kontext zu anderen FtP-Programmen wie "Absolut-FtP", "Cute-Ftp" und "Ftp-Control", die sämtlich nur eine Funktion bezeichnen, nicht aber eine betriebliche, besser: unternehmensbezogene Herkunft. Ersichtlich gewollt ist nur eine Anzeige der Funktionen der Programme für den informierteren User. Andere User werden sich kaum für diese Programme interessieren, da jeder bessere Browser einen Download per FTP ermöglicht. Der Durchschnittsuser der sich für einen Download derartiger Software interessiert, wird mit diesen Begriffen kaum eine Zuordnung zu einem bestimmten Unternehmen verbinden, zumal der Hersteller (FTPX-Corporation) aus dem Link nicht erkennbar war. Bejaht man aber auch dies, stellt sich die Frage, ob die markenmäßige Verwendung nicht Schranken findet, durch die mittelbar über dieses Tatbestandsmerkmal als Generalklausel anwendbare findende Informationsfreiheit des Art. 5 I GG. Damit wird eine Frage berührt, die für das Markenrecht im Gegensatz zum Urheberrecht (s. jetzt Fechner, Geistiges Eigentum und Verfassung, 2000) kaum thematisiert wird, geschweige denn geklärt ist, obwohl dieser Gesichtspunkt oftmals gegen die Anwendung des Markenrechts auf Problemfälle im WWW ins Spiel gebracht wird. Es ist allerdings nicht zu sehen, warum in geeigneten Fällen Art. 5 I GG in mittelbarer Drittwirkung nicht in eine grundrechtsadäquate Gesamtbetrachtung einzubeziehen ist (s. dazu KG, Urt. V. 23.10.2001, oil-of-elf.de, Volltext unter, http://www.netlaw.de). Niemand kann es einem erstinstanzlichen Gericht verübeln, einem solchem Fundamentalproblem ausgewichen zu sein, bei dessen Thematisierung man sich auf unsicheren Boden und damit auf dogmatisch glattes Eis bewegt. Interessant an dieser Frage ist indessen, dass die markenrechtliche Dogmatik sie nahezu vollständig ausblendet, obwohl das Verhältnis von Kommunikationsfreiheiten und der Durchsetzung von Markenrechten unter Gesichtspunkten der praktischen Konkordanz eines der drängenden Themen des deutschen Internetrechts sein dürfte (s. nur Mayer, http://www.freedomforlinks.de/Pages/meifrei.html). Bisher fehlt es an Argumentationsmodellen, die eine Einschränkung dieses Tatbestandsmerkmales durch die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte plausibel machen. Die Frage kann indessen hier dahinstehen, da die markenmäßige Benutzung nach hier vertretener Auffassung nicht mehr Voraussetzung der Verwechslungsgefahr ist.

(4) Verwechselungsgefahr ?

Das LG Düsseldorf lehnt erstmals (sieht man von der Entscheidung des LG München I in Sachen "Telco-Explorer" ab) eine Verwechslungsgefahr nach § 14 II Nr. 2 MarkenG ab und setzt sich damit zu ähnlichen Entscheidungen anderer Landgerichte (s. oben unter IV der Darstellung) bewusst in Widerspruch. Aus dem Nachhinein betrachtet, brachte diese Entscheidung eine gewisse Wende in die Explorer-Fälle wie unter III 2 der Darstellung noch zu zeigen sein wird).

Der Marke "Explorer" wird zwar Kennzeichnungskraft zugebilligt, wenn auch nur eine schwach ausgeprägte Kennzeichnungskraft. Die Markenabteilung des Deutschen Patent – und Markenamts stellte sich 2002 auf den gegenteiligen Standpunkt (http://www.bonnanwalt.de). Indessen: die Marke ist (immer noch) nach § 41 MarkenG registriert, da einer Beschwerde gegen den Löschungsbeschluss aufschiebende Wirkung zukommt. Eine rechtskräftige Löschung dürfte zudem auch unter schadensersatzrechtlichen Aspekten des § 823 I BGB noch zu interessanten Fragestellungen führen, allerdings unter Einbeziehung etwaiger Aspekte der Anspruchsverjährung. Sicher hat die Wortmarke "Explorer" einen beschreibenden Kern. Doch setzt die Eintragung wenigstens eine schwache Kennzeichnungskraft voraus, sonst könnte die Marke nicht zur Eintragung kommen, § 37 I i.V.m. §§ 8, 10 MarkenG. Hier ergeben sich naturgemäß Beurteilungsspielräume für die Eintragungsbehörde, die professionelle Markenanmelder sich angesichts der Menge der Eintragungsverfahren zunutze machen. Würde ein Landgericht in einem Feststellungsverfahren die Kennzeichnungskraft vollständig in Frage stellen, würde die Richtigkeit des Eintragungsverfahrens damit in Frage gestellt und damit eine Nichtigkeitsklage nach § 50 I MarkenG letztlich präjudiziert. Dagegen spricht schon, dass der Einwand des Bestehens absoluter Eintragungsgründe trotz Eintragung zulässigerweise im Erkenntnisverfahren nicht erhoben werden kann, sofern nicht die Voraussetzungen des § 22 I Nr.2 MarkenG vorliegen, die hier nicht in Rede standen. Eine eingetragene Marke aber trägt die Vermutung einer wenigstens schwachen Kennzeichnungskraft in sich, sodass davon letztlich ausgegangen werden konnte, selbst wenn Zweifel an dieser Einschätzung verbleiben. Der diesbezügliche Hinweis des LG Braunschweig im Urt. v. 04.09.2000 ist insoweit vollständig zutreffend. Hinsichtlich des Kerns der beschreibenden Funktion des Begriffes "Explorer" wird auf eine leider unveröffentlichte Entscheidung des OLG Düsseldorfs verwiesen, der zufolge für die Durchforschung von Daten dienender Software, dieser Begriff nur als beschreibend angesehen werden kann.

Die Benutzung der Bezeichnung "Explorer" für den "Internet-Explorer" und den "Windows-Explorer" durch die Microsoft Corporation erhöht nach der Entscheidung des LG Düsseldorf vom 25.10.2000 gemäß § 26 II MarkenG nicht die schwache Kennzeichnungskraft der betreffenden Marke. Ein Umstand, der vom LG München I in der Entscheidung vom 25.05.2000 begründungslos unterstellt wurde, man fragt sich warum. § 26 II MarkenG setzt eine Lizenzierung der Benutzung der Marke nach § 30 I MarkenG durch einen Dritten voraus, die eine Marke wirtschaftlich ohnehin kaum stärker macht. Insoweit beruft sich die Beklagte regelmäßig auf einen zwischen ihr und der Microsoft Cor., Redmond, geschlossenen Vergleich vor dem OLG München vom 14.11.1996, der inzwischen veröffentlicht ist (http://www.bonnanwalt.de/entscheidungen/OLG-Muenchen6U4761-96.html) und den die vierte Kammer des LG Düsseldorf mit (unveröffentlichtem) Urt. vom 10. Mai 2000 (AZ.: 4 O 339/99) ebenfalls akzeptiert haben soll. Die 2a-Kammer des LG Düsseldorf macht - entgegen manchen Äußerungen des Beklagtenvertreters in diversen Foren des Internets - die Abweichung von dieser Entscheidung durchaus kenntlich, da unterschiedlicher Sachvortrag vorgelegen hat und im Zivilprozess grundsätzlich immer noch der Beibringungsgrundsatz gilt. Zweifel an einer im Vergleich vereinbarten selbständigen Lizenzvereinbarung legt bereits der Wortsinn nahe, da die "Gestattung" der Benutzung von Microsoft ohne Anerkennung einer Rechtspflicht "akzeptiert" wird und damit ersichtlich eine gegenseitige Duldungsvereinbarung getroffen wurde, ohne dass Microsoft auf eigene internationale Markenrechte auch nur konkludent verzichtet hätte, die auch öffentlich nie erkennbar geworden wäre. Selbst wenn man dies zugrundelegt, fragt es sich, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des § 26 II MarkenG erfüllt sind, da diese Norm Fremdbenutzungswillen durch den Markeninhaber voraussetzt. Hier fragt sich schon, ob Microsoft nach dem geschlossenen Vergleich als "Markeninhaber" zu gelten hat, da ein Fall der "aufgedrängten Zustimmung" überaus nahe liegt, die einen zurechenbaren Fremdbenutzungswillen nach § 26 II MarkenG voraussetzt. Es muss infolgedessen wenigstens erkennbar sein, das Microsoft mit Fremdbenutzungswillen diesen Namen auch tatsächlich seit diesem Vergleich benutzt. Das dies nicht der Fall ist, wurde im übrigen seitens der Beklagten im hiesigen Verfahren nicht bestritten. An die Rechtsauffassung der Beklagten, § 26 II MarkenG setze keinen Fremdbenutzungswillen voraus, war die Kammer ohnehin nicht gebunden. § 26 MarkenG ist indessen im Kontext des § 25 MarkenG zu lesen, der einem Markenrechtsinhaber eine fünfjährige Benutzungsschonfrist einräumt, wenn die Marke seitens des Markenrechtsinhabers nicht benutzt wird, so dass § 26 MarkenG nur Bedeutung hat für die Erfüllung der Benutzungsschonfrist hat (der Verfasser dankt RA Dr. Jochen Krieger, Düsseldorf, für den freundlichen Hinweis). Benutzt der Berechtigte seine Marke indessen nicht selbst, muss der tatsächliche Nutzer aber wenigstens mit dem Willen handeln, für den Berechtigten zu handeln, weil dieses Handeln sonst die Schonfrist nicht unterbrechen könnte. Allerdings lassen sich weitere Abmahnungen auf die Schonfrist des § 25 I MarkenG zukünftig nicht mehr lange stützen. Diese Frist läuft am 17.11.2000 ab, so dass das Bestreiten der Benutzung die Klägerin zukünftig zur substantiierten Darlegung der Art und Weise der Benutzung zwingen dürfte. Eine Frage, die hier dahinstehen kann, ist, ob die Marke nach diesem Datum nicht unter Umständen nach § 49 I 1 MarkenG wegen Nichtbenutzung innerhalb der fünfjährigen Frist des § 26 I MarkenG löschungsreif ist, so dass ein Antrag nach § 53 I MarkenG gestellt werden könnte, da die Markenrechtsinhaberin sich in allen Prozessen - soweit ersichtlich - stets auf diese Schonfrist berufen hat.

Die für den Hauptsacheausspruch maßgeblichen Ausführungen der Entscheidung betreffen die Verneinung der Verwechslungsgefahr nach § 14 II Nr. 2 MarkenG. Warenidentität war unproblematisch zu bejahen, da es sich beiderseits um Bezeichnungen für Software handelte. Die Marke "Explorer" und die Bezeichnung "Ftp-Explorer" sind teilidentisch. Der Begriff "Explorer" hat eine selbstständige kennzeichnende Funktion. Demgegenüber ist die Bezeichnung "FTP" zwar sicherlich beschreibend, aber als Marke eintragungsfähig, da nach dem Markenrecht, § 3 I MarkenG, auch Buchstabenfolgen als Marke schutzfähig sind, wenn eine hinreichende Kennzeichnungskraft vorliegt. Insoweit setzt sich die Begründung des Urteils des LG Düsseldorf zutreffend von der insoweit unzutreffenden Begründung des "Explorer-Urteils" des LG München I vom 25.05.2000 ab, die diesen Umstand völlig verkennt. Auch das LG Braunschweig problematisiert dieses Problem nicht näher, obwohl dazu aller Anlass bestanden hätte. Die Kennzeichnungskraft ist infolgedessen bei "Ftp", als einer aussprechbaren Wortfolge englischer Sprache, nicht geringer als bei "Explorer", mag sie sich auch dem "Durchschnittsnutzer" nicht ohne weiteres erschließen. Dies nimmt der Bezeichnung nicht die Kennzeichnungskraft. Die betreffende Software erfüllt auch andere Funktionen als die Microsoft-Software beispielsweise, deren Teilfunktionen als "Explorer" bezeichnet werden. Doch dürfte es angesichts des fehlenden Fremdbenutzungswillens auf einen Vergleich mit der Microsoft-Software gar nicht ankommen. Die konkreten Funktionen der Software der Beklagten hingegen sind bis dato nicht erkennbar geworden und harren noch der Darstellung in der Öffentlichkeit durch Bewerbung der betreffenden Produkte. Der Wortanfang hat, wie das LG Düsseldorf zutreffend in Anschluss an die Entscheidung des LG München in Sachen "Telco-Explorer" meint, wenigstens die Funktion einer bestimmten Mitprägung des Begriffsinhaltes. Im Gegensatz zu dieser Entscheidung geht das LG Düsseldorf hingegen nicht von einer prägenden Kennzeichnungskraft durch den Präfix "FTP" aus.
Die 2a-Kammer des LG Düsseldorf verneint in der nach höchstrichterlicher Rechtsprechung - wie gezeigt - vorzunehmenden Gesamtbewertung eine herausgehobene Kennzeichnung des Gesamtzeichens mangels Fehlen einer selbstständigen kennzeichnenden Stellung des Begriffes "Explorer" im Gesamtzusammenhang und setzt sich damit in Gegensatz zu den Ausführungen sowohl des LG München I vom 25.05.2000 und des LG Braunschweig vom 04.09.2000, die beide von einer überragenden Kennzeichnungskraft des Begriffes "Explorer" ausgegangen sind, ohne sich näher mit dem Begriff "FTP" zu beschäftigen, der auch als Marke schutzfähig wäre. Die Entscheidungen "Telco-Explorer" und die vorstehend in Bezug genommenen Entscheidungen des LG München vom 25.05.2000 und des LG Braunschweig vom 04.09.2000 kranken daran, eine überragende Kennzeichnungskraft des Begriffes "Explorer" gegenüber "FTP" vorgenommen zu haben, ohne die jeweilige Kennzeichnungskraft näher semantisch zu untersuchen.

Das LG Düsseldorf wählt gegenüber diesen Entscheidungen den dogmatisch klareren Ansatz, gleichgewichtige Elemente im Rahmen einer Gesamtkombination als gleiche Bestandteile gleich zu bewerten, da deren Gesamteindruck durch vollständig gleichgewichtige Bestandteile geprägt wird, von denen kein Element gegenüber dem anderen Element geeignet ist, bei Teilidentität eines der beiden Zeichen mit einem prioritätsälteren Zeichen, diesen Gesamteindruck überwiegend zu prägen. Das Gericht versucht, mit diesem überzeugenden Ansatz Anschluss zu finden an die "überkommene" markenrechtliche Dogmatik. Die Entscheidung schließt eng an BGH, GRUR (http://www.GRUR.de), 1998, 942 - Alka Seltzer an , macht demgegenüber jedoch eine klare Distinktion deutlich. In dieser BGH-Entscheidung ging es um zwei Worte (Zeichen), die ohne Bindestrich miteinander verbunden sind, ohne dass eines der Zeichen hervortritt. Die Kammer ist der Auffassung, dass dieser Bindestrich insofern keine Rolle spielen kann, weil die Bezeichnung "Explorer" nicht kennzeichnungskräftig hervortritt, zumal die ebenfalls schwache Kennzeichnungskraft des Begriffes "FTP" keine höhere, aber auch keine geringere Kennzeichnungskraft aufweist. Dies kann man bereits deshalb annehmen, weil diese Bezeichnung für alle möglichen "Entdeckungsfahrten" im Web inzwischen gang und gäbe ist, wie ein Blick in diverse Suchmaschinen zeigt. Die Eingabe dieses Begriffes zeigt völlig unterschiedliche Ergebnisse - etwa bei http://www.fireball.de. Der Bindestrich kann bei einer zutreffend angenommen Gleichgewichtung bei jeweils schwacher Kennzeichnungskraft beider Bestandteile indessen keine größere Bedeutung haben, als bei der Verwechslungsgefahr von Domain - Names, die sich durch beiderseitige schwache Kennzeichnungskraft auszeichnen. Mit diesem Ansatz versucht das LG Düsseldorf eine Mittelweg zwischen den Entscheidungen "Telco-Explorer" und den anderen "Ftp-Explorer"-Fällen zu beschreiten, ohne die eingeführte markenrechtliche Dogmatik zu verlassen und Experimente zu wagen, deren Ergebnis unabwägbar sein dürfte. Insoweit ist auch ein Modifikationsbedürfnis aus internetspezifischen Gründen nicht ersichtlich, da sich die Problematik insoweit nicht grundlegend anders verhält, als wenn in herkömmlichen Medien mit derartigen Begriffen Werbung betrieben wird und kennzeichenrechtlich geschützte Elemente kollidieren. Die Entscheidung verdient daher Zustimmung und könnte eine Basis schaffen, für derartige Kollisionsfälle eine Tendenzwende herbeizuführen, was manche nervöse Reaktion in interessierten Kreisen erklären könnte. Insoweit könnte sich eine Lösung auf der Basis herkömmlicher markenrechtlicher Dogmatik abzeichnen, die insoweit eines Rückgriffs auf verfassungsrechtliche Elemente entbehren kann.

c) Schlussfolgerungen

Zum Zeitpunkt der Urteilsveröffentlichung war es überaus fragwürdig, wie sich die weitere Entwicklung gestalten würde, so gespalten war die Rechtsprechung, die in der Netzöffentlichkeit auf ein entsprechend gespaltenes Echo stieß. Im nachhinein markierte die Entscheidung allerdings eine gewisse Trendwende, die durch das Berufungsurteil des OLG Düsseldorf, das nachfolgend erörtert wird, noch verstärkten, das sogar einen Wendepunkt markiert haben dürfte. Letztlich handelte es sich tatsächlich um "Licht am Ende des Explorer-Tunnels" (s. Stadler, http://www.freedomforlinks.de/Pages/muendl.html). Die Begründung versuchte angesichts eines unsicheren dogmatischen Bodens oft in Bezug genommener, aber dogmatisch nicht abgesicherter "Bürgerrechte" im Netz, dicht an die markenrechtliche Dogmatik anzuschließen, um zu einer immanenten markenrechtlichen Lösung auf dieser Basis zu gelangen und vermeid damit auch die Untiefen des § 5 TDG, dessen Erörterung die Folge einer Bejahung der Verwechselungsgefahr gewesen wäre. Der gewählte Ansatz war damit  Ausgangspunkt einer immanenten markenrechtlichen Lösung, die im Kern überzeugend versuchte die weitgeratene Verwechslungsgefahr des § 14 II Nr.2 MarkenG in angemessener Weise zu reduzieren. Es ist kein Geheimnis, das diese Norm hinreichend Raum zu divergierenden Entscheidungen bietet, weshalb immer wieder BGH und EuGH in geeigneten Fällen angerufen werden.

Angesichts nachhaltiger Inaktivität des Gesetzgebers lag und liegt die Entscheidung über die Zukunft des Netzes letztlich bei den Gerichten. Ob eine Aktivierung des Gesetzgebers ein Mehr an Regulationsoptimierung erbringen würde, kann durchaus fraglich sein, in einer Situation in der der Gesetzgeber immer mehr durch lautes Reden schweigt und vermutlich weiter schweigen wird, auch angesichts einer internationalen Entwicklung hin zu einem ungebremsten, aber kulturell extrem langweiligen E-Commerce ohne Grenzen, im Rahmen jenes vorherrschenden simplen Konzeptes vom "Globalisierung", die jenes Phänomen mit der Internationalisierung ehemals national strukturierter Wirtschaftssysteme identifiziert und mit dem Vordringen einer Privatisierung der Information, die die Informationsfreiheit selbst gefährden kann.