Explorer4

Die mündliche Verhandlung vor dem 27. Senat des Oberlandesgerichtes Düsseldorf in der Berufungsache Münz gegen Symicron war seit Monaten mit Spannung erwartet worden, nachdem die 2a-Kammer des LG Düsseldorf der Serienabmahnerin Symicron und ihrem "Hausanwalt" Freiherr v. Gravenreuth aus München bezüglich einer Abmahnung aus der deutschen Marke "Explorer" in erster Instanz nach lebhafter mündlicher Verhandlung vor vollbesetzten Zuschauerbänken (Bericht s. http://www.jurawelt.com/anwaelte/gerichtsreportagen/402) ersteinmal einen Riegel vorgeschoben hatte (http://www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/urteile/1458).

Diese Spannung war um so größer, nachdem der 20. Senat des Oberlandesgerichtes Düsseldorf mit einem energisch begründeten Urteil vom 20. Februar 2001 (http://www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/urteile/1556) in der etwas anders gelagerten und am gleichen Tage vom LG Düsseldorf mündlich verhandelten Parallelsache Strieder gegen Symicron den Serienabmahnungen aus der Marke "Explorer", deren tatsächliche Benutzung bisher nicht verifizierbar ist, zivilrechtliche Grenzen aufgezeigt hat, die für die weitere Zukunft der markenrechtlichen Serienabmahnungen prägend werden könnten (Bericht. s. http://www.jurawelt.com/anwaelte/gerichtsreportagen/1303).

Der 27. Senat hat in der heutigen mündlichen Verhandlung keine eindeutige Tendenz erkennen lassen, aber eingehend zur Sache verhandelt. Termin zur Verkündung einer Entscheidung ist auf den 19. September 2001 anberaumt. Es dürfte keine Frage sein - wie immer es ausgeht -, daß die Sache den BGH noch beschäftigen wird.

Die Serienabmahnungen um die deutschen Marken "Explorer" und "Explora" der Ratinger Firma Symicron (http://www.symicron.de) durch den Münchner Rechtsanwalt Freiherr von Gravenreuth (http://www.gravenreuth.de) haben im deutschsprachigen Teil des "Netzes der Netze" weite Kreise gezogen (Einzelheiten s. Presseberichte unter: http://www.freedomforlinks.de/Pages/apres.html). Diesen Marken stehen gleichlautende Gemeinschaftsmarken zur Seite, die aber im konkreten Fall nicht streitgegenständlich sind. Angesichts des Ablaufes der Benutzungsschonfrist ist diese Gemeinschaftsmarke inzwischen anderweitig ins Spiel gebracht worden, mit der sich interessanterweise wiederum die 2a-Kammer des Landgerichtes Düsseldorf zu beschäftigen haben wird, nachdem seitens der Markeninhaberin mit dem LG Köln zunächst ein sachlich nicht zuständiges Gericht angerufen wurde, dieser Teil des Verfahrens aber jedenfalls abgetrennt wird. Hier ist noch manche Frage offen. Eine tatsächliche Benutzung der betreffenden deutschen Marken im geschäftlichen Verkehr durch Vertrieb von damit gekennzeichneten Produkten konnten bisher jedenfalls nicht überzeugend verifiziert werden. Anzeichen für eine bösgläubige Eintragung dieser Marke bestehen zwar (s. Nachweise in der Einleitung zu: http://www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/besprechungen/1456), konnten indessen noch nicht verifiziert werden (Zum Ganzen s., http://www.freedomforlinks.de/Pages/forsch.html). Jedenfalls wurden zwei Löschungsverfahren in Gang gesetzt, deren Erfolg abzuwarten bleibt.

Diesen Serienabmahnungen schlug eine breite Welle des Widerstandes entgegen, die so ziemlich in das letzte Diskussionsforum zum Internetrecht hineinreichen. Im Grunde geht es fast immer um den gleichen Fall (mit gewissen Variationen): Ein Homepagebetreiber setzt einen Link zum Downloadangebot der US-amerikanischen Ftpx-Corporation, der Herstellerin des "Ftp-Explorers" (Freeware). Diese bietet unter http://www.ftpx.com (im Grunde einer Art "Internet-Ruine", seit Jahren unverändert) nach wie vor einen "Ftp-Explorer" mit folgender Kennzeichnung an: "FTP Explorer is a file transfer protocol client for Windows 9x/ME/2000 and NT 4.0, that looks and acts very much like the Windows Explorer, offering a fun way to FTP... Free for Home and Educational Use!". Wer auf dieses Angebot einen Hyperlink setzte, geriet (und gerät) in Gefahr wegen markenmäßiger Benutzung des Begriffes "Explorer" im geschäftlichen Verkehr wegen der bestehenden Verwechselungsgefahr von der Markeninhaberin Symicron-GmbH zunächst abgemahnt zu werden, um sich bei Nichtunterzeichnung der entsprechenden Verpflichtungs- und Unterlassungserklärung Maßnahmen auf dem Rechtsweg ausgesetzt zu sehen, insbesondere einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung dieses Links. Die meisten der "Explorer-Fälle" (etwa der Fall Strieder weicht etwas ab, s. dazu: http://www.jurawelt.com/anwaelte/gerichtsreportagen/1303) sind nach diesem "Muster" gestrickt, das an andere markenrechtliche Serienabmahnungen erinnert und Erinnerungen an die Strategien der "Abmahnvereine" aus der "guten alten Zeit" des Lauterkeitsrechts wieder wachruft.

Die Argumente und Positionen sind im wesentlichen längst ausgetauscht. Die Entscheidungen zu Explorer waren bis zur Entscheidung des LG Düsseldorf vom 25.10.2000 allerdings eher zugunsten der Serienabmahnerin ausgefallen (http://www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/besprechungen/1456), was sich nach dieser Entscheidung nicht unerheblich geändert hat (s. aber unter II). Zwar haben viele der in Serie Abgemahnten die Verpflichtungs- und Unterlassungserklärung unterzeichnet, sich jedoch gegen die Kosten verwahrt und infolgedessen den Link auf die betreffende Freeware der US-amerikanischen Ftpx-Corporation - die sich von einem untauglichen Abmahnversuch selbst wohl wenig beeindruckt gezeigt hat - von der jeweiligen Web-Site entfernt, was im Hauptverfahren zum Streit über die Berechtigung einer Kostentragungspflicht nach dem Rechtsfigur der Geschäftsführung ohne Auftrag führte. Um das Interesse des Geschäftsherrn an einer solchen Abmahnung zu bejahen, bedarf es indessen einer indiziellen Bejahung einer markenrechtlichen Verwechselungsgefahr.

Der beste - aber wegen der möglichen Kosten nicht unriskante - Weg gegen Abmahnungen vor Zustellung der einstweiligen Verfügung vorzugehen, ist indessen die Erhebung einer negativen Feststellungsklage nach Zugang der Abmahnung (s. die Hinweise von RA Krieger unter: http://www.juramail.de/news/praktiker/abmahnhjk.html), aber vor Zustellung einer einstweiligen Verfügung. Dieser Weg wurde in jenem Fall der Explorer Serienabmahnungen beschritten, der von allen bekannten Fällen am meisten Aufsehen erregt hat: dem Fall des "Self-HTML"-Autors Stefan Münz, der von einer von ihm und einigen Mitstreitern gestalteten und vielfach im Netz gespiegelten Website (http://www.teamone.de/selfaktuell/talk/rechtundlinks.htm) ebenfalls auf die Downloadmöglichkeit bei der Ftpx-Corporation einen Link auf eben diesen viel gerühmten "FTP-Explorer" gesetzt hatte. Mit Urteil vom 25.10.2000 hatte des LG Düsseldorf mit einer sorgfältigen Begründung entschieden, daß mangels Verwechselungsgefahr eine Verletzung der betreffenden Marke "Explorer" der Fa. Symicron ausschied (http://www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/urteile/1458).

II.

Nach dieser bahnbrechenden Entscheidung war gerätselt worden, ob diese Entscheidung den entscheidenden Wendepunkt in den Markensachen "Explorer" und "Explora" darstellen würde (s. etwa die Bemerkungen von RA Stadler, der die Hauptschriftsatzlast der ersten Instanz getragen hatte, unter: http://www.freedomforlinks.de/Pages/muendl.html). Im Vorfeld hatten die meisten der dazu zuvor ergangen Entscheidungen eine Verwechselungsgefahrund im Ergebnis eine Markenrechtsverletzung durch Setzung eines solchen Links bejaht (eingehend dazu Verf.: http://www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/besprechungen/1456). Allerdings vermißte man bei diesen Entscheidungen eine intensive Auseinandersetzung mit der internetrechtlichen Haftungsprivilegierung des Teledienstegesetzes, das nach wohl überwiegender Auffassung auch in markenrechtlichen Haftungszusammenhängen Anwendung findet. Eine Wende läßt sich noch nicht definitiv feststellen, doch weht der Serienabmahnerin seit der Entscheidung des LG Düsseldorf ein immer stärker werdender Wind ins Gesicht, wie man emotionslos feststellen muß, wenn man die Entwicklung einmal kurz Revue passieren läßt.

Seit dem Urteil des LG Düsseldorf vom 25.10.2000 hat sich in Sachen "Explorer" einiges bewegt, auch wenn die "Veröffentlichungspolitik" bezüglich ergangener Entscheidungen immer noch sehr zu wünschen übrig läßt. Zwar hat die 4. Handelskammer des LG München I mit Urteil vom 25.01.2001 (http://www.jurawelt.com/gerichtsurteile/zivilrecht/lg/1271) wie inzwischen üblich einem Abgemahnten, der die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung wegen eines Links zwar unterzeichnet, sich aber gegen die Kosten verwahrt hatte, zur Kostentragung nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag verurteilt. Die Frage der Verwechselungsgefahr wurde ohne jede kritische Auseinandersetzung bejaht. Der Aspekt der Haftungsprivelgierung nicht einmal erwähnt. Die rechtserhaltende Benutzung der Marke nach Klägervortrag einfach unterstellt, geschweige denn näher beleuchtet, ob tatsächlich Anlaß besteht, der Markeninhaberin die Benutzung durch die Microsoft Corporation nach markenrechtlichen Gesichtspunkten wirklich zuzurechnen. Erstaunlicherweise fand eine Auseinandersetzung mit diesen hier nur angedeuteten Gegenargumenten nicht statt.

Kurz zuvor hatte indessen das LG Bielefeld mit Urteil vom 29.11.2000 (http://www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/urteile/1518) in Anschluß an das LG Düsseldorf in einen nahezu gleich gelagerten Fall genau umgekehrt entschieden, allerdings in eingehender, sehr kritischer Auseinandersetzung mit der Frage der markenrechtlichen Verwechselungsgefahr. Mit Verneinung einer markenrechtlichen Verwechselungsgefahr mußte dann auch ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag mangels Interessenwahrnehmung verneint werden. Diese prägnante Entscheidung enthält einen interessanten prozessualen Nebenaspekt, da ein Bestreiten mit Nichtwissen hinsichtlich der multifunktionalen Verwendung des Begriffes "Explorer" - recherchierbar in allen Suchmaschinen - der auf seinen im Kern beschreibenden Inhalt deutet, mit dem interessanten Argument ausgeschaltet wird, daß die zu beurteilenden Tatsachen aufgrund der allgemeinen Zugänglichkeit des Internet offenkundig sind und damit keines Beweis - und keiner Beweisaufnahme im Streitfall - bedürfen. So beiläufig dieser Satz klingt, enthält er doch eine der ersten Anerkennungen des Internet als einer richterlichen Erkenntnisquelle für die Aufklärung von Tatsachenfragen, da dieses Medium dem Gericht von Amts wegen zugänglich sein kann. Die Reichweite dieser Frage wird das Zivilprozeßrecht in naher Zukunft noch erheblich beschäftigen und manchen Beweisantritt erübrigen. Auch diese Entscheidung hat überzeugend die schwache, im Kern beschreibende Kennzeichnungskraft des Begriffes "Explorer" herausgestellt, so daß eine Kollision von Bestandteilen vorliegt, die aus in ihrer schwachen Kennzeichnungskraft gleichwertigen Bestandteilen bestehen. Diese Entscheidung hat das OLG Hamm letzten Montag aufgehoben und eine Verwechselungsgefahr und einen Kostenerstattungsanspruch bejaht. Rechtsanwalt v. Gravenreuth hat diese Entscheidung heute dem 27. Senat des OLG Düsseldorf zur Kenntnisnahme überreicht.

Einen vergleichbaren Mißerfolg in erster Instanz verzeichnete die Fa. Symicron vor dem LG Berlin, nachdem die inzwischen leider in Insolvenz gefallene Berliner Firma Speedlink negative Feststellungsklage gegen die Serienabmahnerin wegen des gleichen Sachverhaltes erhoben hatte. Das LG Berlin entschied am 12.02.2000 wie das LG Düsseldorf, daß keine Verwechselungsgefahr gegeben war (http://www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/urteile/1463), weil bei einer Übereinstimmung des Gesamteindrucks des beanstandeten Zeichens mit einem Element des prioritätsälteren Zeichens die zeichen- und markenrechtliche Verwechselungsgefahr zu verneinen sei. Alle eine Verwechselungsgefahr verneinenden Entscheidungen versuchen in einer dogmatischen konsistenten Weise Anschluß zu finden an die Rechtsprechung des ersten Zivilsenates des BGH, den diese Frage noch beschäftigen könnte.

Die Auseinandersetzung nahm an Schärfe jedoch noch zu als das Oberlandesgericht Düsseldorf in einem vielbeachteten Urteil vom 20.02.2001 (http://www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/urteile/1556) einen Erstattungsanspruch der Serienabmahnerin hinsichtlich ihrer Anwaltskosten verneinte, weil es angesichts des "Massengeschäfts" dieser Serienabmahnungen der Einschaltung eines Rechtsanwaltes nicht bedurft hätte. Es hätte der ausdrücklichen Berufung auf die analoge Anwendung der lauterkeitsrechtlichen Rechtsmißbrauchsnorm nicht bedurft, um zu erkennen, daß der Senat - der für die Praxis der Serienabmahnungen durch die Markeninhaberin sehr scharfe Worte fand - eng an die Praxis der Eindämmung jener Auswüchse der "Abmahnvereine" anschließen wollte, die in den 79er und 80er Jahren "Konjunktur" hatten. Angesichts der Besonderheit der Sachlage in einem Ausnahmefall konnte der Senat "ohne Rücksicht auf die markenrechtliche Problematik" entscheiden. Es war unter diesen Umständen und vor diesem Hintergrund klar, daß an den 27. Senat des Oberlandesgerichtes Düsseldorf hohe Erwartungen gerichtet wurden.

III.

Der Saal 208 dieses schön restaurierten alten Gerichtsgebäudes aus der "Gründerzeit" war keineswegs so gut besetzt wie die Bänke des LG Düsseldorf bei der mündlichen Verhandlung in erster Instanz. Das Publikumsinteresse scheint nachzulassen, da die Argumente und Positionen öffentlich ausgetauscht sind. Stefan Münz wurde von RA Dr. Hans Jochen Krieger vertreten (http://www.transpatent.com), der in erster Instanz als Beistand für RA Thomas Stadler fungierte. Freiherr von Gravenreuth war erwartungsgemäß selbst anwesend, zumal er an diesem Tage noch einen Termin bei der 2a-Kammer des LG Düsseldorf wahrzunehmen hatte, bei dem ihm wiederum Dr. Krieger recht erfolgreich gegenüberstand. Da RA v. Gravenreuth am OLG Düsseldorf gegenwärtig noch nicht postulationsfähig ist, wurde seine Mandantin von einem am hiesigen OLG zugelassenen RA vertreten, als dessen Beistand Herr von Gravenreuth fungierte. Die Verhandlung fand in einer ruhigen, betont sachlichen Atmosphäre - auch zwischen den Parteien und ihren Vertretern - statt. Stefan Münz war selbst anwesend. Der Senatsvorsitzende Jaeger ging die anstehenden Sach- und Rechtsfragen Tatbestandsmerkmal für Tabestandsmerkmal durch. Inzwischen ist es unstreitig, daß Stefan Münz im geschäftlichen Verkehr handelt und die Marke markenmäßig benutzt, so daß im Kern allein die Verwechselungsgefahrt problematisch war. Der Vorsitzende machte im Anschluß an die "3Dex-Explorer-Entscheidung" des 20. Senates deutlich, daß sich die Kennzeichnungskraft im unteren Bereich bewegt, was zur eingehenden Eröterung der Frage führte, ob die Markeninhaberin sich die Benutzung der Marke durch Microsoft zu ihren Gunsten zurechnen lassen kann. Die Frage wurde entsprechend streitig verhandelt. Dieser Fremdbenutzungswille wurde von Herrn RA Dr. Krieger energisch bestritten, der zudem auf den interessanten Aspekt hinwies, daß es sich um keine Willensfrage, sondern um eine Frage der Zurechnung nach einem objektiven Empfängerhorizont nach Verkehrskreisen handele und immer die Begriffe "Windows-Explorer" und "Internet-Explorer" verwendet werden. Dies konterte Freiherr von Gravenreuth mit dem interessanten Argument, daß es nunmehr eine Mouse von Microsoft gäbe, bei der dieser Begriff auch hinsichtlich der Treibersoftware in Alleinstellung verwendet würde, wenn diese auch erst nach Verkündung des Urteils erster Instanz in den Verkehr gebracht worden ist. Der Senatsvorsitzende wies diesbezüglich sehr deutlich auf die Darlegungs- und Beweislast hin. Gravenreuth erklärte diese Mouse sonst immer dabei zu haben, nur diesmal nicht, worauf der Senatsvorsitzende mit feiner Ironie erklärte, das irgendwann immer das erste Mal ist, so daß es sich hier auf den Schluß der mündlichen Verhandlung ankommt. Der Senat ließ die Frage der Zurechnung der Fremdbenutzung aber letztlich offen, ließ aber deutlich erkennen, daß er die Argumentation der 2a-Kammer durchaus als zweifelhaft ansah. Ohnehin legte man sich in keiner Hinsicht fest.

Damit standen die Kriterien der Verwechselungsgefahr zur Debatte, wobei der sehr souveräne Vorsitzende, der in aller Klarheit in den Sach- und Streitstand eingeführt hatte, deutlich auf die Wechselwirkungstheorie als dem "kleinen ein-mal-eins" des Markenrechts hinweis. Die Frage ist deshalb hier sehr kompliziert, weil das OLG Hamm in einer vergleichbaren Sachlage nunmehr die Verwechselungsgefahr unter Aufhebung des entgegenstehenden Urteils des LG Bielefeld bejaht hat. Da dieses - zu den Akten gereichte - Urteil von Montag dieser Woche datiert und auch RA Krieger es noch nicht kennen konnte, wurde ihm eine Schriftsatzfrist von drei Wochen bewilligt, innerhalb deren Ausführungen zu diesem Urteil möglich sind. Damit ist es Gravenreuth einmal mehr gelungen, zum richtigen Zeitpunkt einen Joker aus der Tasche zu ziehen, der den Ausgang des Verfahrens unsicher macht. Der Senat ließ auch keine Präferenz für die eine oder die andere Seite erkennen, sondern behielt sich vor, diese Entscheidung selbst erst eingehend zu studieren. Es liegt auf der Hand, daß man eine solche Entscheidung nicht ohne weiteres "overrulen" kann. Entsprechend brach die Verhandlung auch bei der Erörterung der maßgeblichen Kriterien der Verwechselungsgefahr ab, ohne diese Frage abschließend zu erörtern. Näheres wird man daher erst beim Verkündungstermin erfahren. Man muß kein Prophet sein, um vorauszusehen, daß die Münz-Sache den BGH noch beschäftigen wird, wie immer das Berufungsverfahren auch ausgeht. Die Verhandlung war ein Beispiel dafür, wie ein spektakuläres Zivilverfahren ganz unspektakulär in die verfahrensmäßigen Bahnen gelenkt werden kann. Es bleibt also weiter spannend, ohne daß ein Ende in Sicht ist.