Rechtsprechung zu den Explorerfällen II

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Der Wendepunkt – Eine Anmerkung zum  „ftp-Explorer“- Urteil des Oberlandesgerichtes Düsseldorf vom 19.September 2001 und übersicht über weitere Entwicklungen bis 2003 (Stand: Juli 2003)

1 . Einführung

a) Vorbemerkung


Mit dem mit Spannung erwarteten Urteil vom 19. September 2001 hat der 27. Senat des Oberlandesgerichtes Düsseldorf in der wohl entscheidenden Streitigkeit um die Marke „Explorer“ das Urteil der 2a- Kammer des Landgerichtes Düsseldorf in gleicher Sache (www.jurawelt.com/Aktuelles/611) überzeugend bestätigt (www.jurawelt.com/anwaelte/3189). Es bestand angesichts des Streitwertes die Möglichkeit einer höchstrichterlichen Klärung der Rechtsfragen der Linkhaftung durch Revision zum BGH, zu der es allerdings angesichts der Entscheidung der Beklagten die Revision nicht einzulegen nicht mehr kam, aus welchen strategischen Überlegungen auch immer. Die souverän begründete Entscheidung fasst sich eindrucksvoll kurz und spiegelt die Konzentration der mündlichen Verhandlung. (www.jurawelt.com/anwaelte/gerichtsreportagen/2490) deutlich wieder. Angesichts des Umstandes, dass das Urteil des Landgerichtes Düsseldorf als Vorinstanz vollumfänglich bestätigt wurde, kann sich die nachfolgende Anmerkung ebenfalls kurz fassen und auf die ausführliche Anmerkung zum erstinstanzlichen Urteil verweisen, soweit die Begründung nicht verändert wurde (www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/besprechungen/1456).

 b) Zur Entwicklung der Rechtsprechung seit der Vorinstanz

aa) Ausgangspunkte

Bereits nach der bahnbrechenden Entscheidung des LG Düsseldorf in gleicher Sache war gerätselt worden, ob diese Entscheidung den entscheidenden Wendepunkt in den Markensachen „Explorer“ und „Explora“ darstellen würde (s. etwa die Bemerkungen von Stadler unter: www.freedomforlinks.de/Pages/muendl.html und die bereits zitierte Urteilsanmerkung). Diese Entscheidung war deshalb brisant, weil im Vorfeld die meisten der dazu zuvor ergangenen, erstinstanzlichen Entscheidungen eine Verwechselungsgefahr und im Ergebnis eine Markenrechtsverletzung durch Setzung eines solchen Links bejaht hatten (eingehend: www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/besprechungen/1456). Diese Entscheidungen passten sich insofern bestens in den Kontext der widersprüchlichen Entscheidungen deutscher Gerichte zur rechtlichen Beurteilung von Hyperlinks ein (treffend, Stadler, Haftung für Informationen im Internet, 2002, S. 134 ff m.w.N.; Köhler/Arndt, Recht des Internet, 2003, S. 245 ff m.w.N.) Allerdings vermisste man bei diesen Entscheidungen eine intensive Auseinandersetzung mit der internetrechtlichen Haftungsprivilegierung des TDG, das nach wohl überwiegender Auffassung auch in markenrechtlichen Haftungszusammenhängen Anwendung findet, sofern man die Verwechselungsgefahr bejaht (Ubber, Markenrecht im Internet, 2002, S. 176 ff m.w.N.). Es fand auch im Urteil des OLG Düsseldorf keinen Platz, weil es darauf schlicht nicht ankam. Auf § 5 TDG a.F. wäre es nur angekommen, wenn die Verwechselungsfähigkeit bejaht worden wäre. Konnte man § 5 II oder III TDG a.F. auf Hyperlinks noch anwenden, ist dem durch Art. 8 – 11 TDG der Boden entzogen, die auf den Art. 12 – 15 ECRL beruhen, deren Art. 21 II ausdrücklich bestimmt, das eine Regelung der Haftung für Hyperlinks nicht beabsichtigt ist. Dieser Wertung ist der deutsche Gesetzgeber gefolgt (Bröhl, MMR 2001, 67, 71; Jürgens/Köster, Linkhaftung, http://www.heise.detp/deutsch/inhalton12721/1.html). Damit besteht nach geltender Rechtslage eine spezifische Haftungsprivilegierung für Hyperlinks, sodass es letztlich um die Anwendung der richterrechtlich entwickelten Kriterien zur Begrenzung der Mitstörerhaftung geht (näher Stadler, Verantwortlichkeit für Hyperlinks nach der Neufassung des TDG,  http://www.jurpc.de), wobei allerdings eine analoge Anwendung des § 9 TDG in Betracht zu ziehen ist (Köhler/Arndt, Recht des Internet, 2003, S. 247 f m.w.N.).

Eine Wende ließ sich nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils noch nicht eindeutig feststellen. Doch wehte der Beklagten aus Ratingen bei Düsseldorf seit der Entscheidung des LG Düsseldorf ein immer stärker werdender Wind ins Gesicht. Dies wird man emotionslos feststellen können, wenn man die Entwicklung seither einmal kurz Revue passieren lässt.

 

bb) Die Entwicklung zwischen Herbst 2000 und Herbst 2001

(1) Seit der Entscheidung des LG Düsseldorf vom 25.10.2000 ergab sich bei den Explorer-Unterlassungsklagen eine rasante Entwicklung. Die 4. Kammer für Handelssachen des LG München I verurteilte allerdings zunächst einen der Abgemahnten mit Urteil vom 25.01.2001 (www.jurawelt.com/gerichtsurteile/zivilrecht/lg/1271) auf Erstattung der Koste der Abmahnung nach §§ 863 S.1, 677, 670 BGB, der zwar die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung wegen eines Links auf die ftp-Software der US-amerikanischen Herstellerfirma unterzeichnete hatte, allerdings unter Verwahrung gegen die Kosten. Diese „Münchner Linie“ wurde später durch das OLG München bestätigt (Hinweis unter http://www.gravenreuth.de). In beiden Entscheidungen wurde eine Verwechselungsgefahr ohne nähere kritische Auseinandersetzung bejaht. Der Aspekt der Haftungsprivilegierung nach Art. 5 II, III TDG a.F. wurde erstaunlicherweise nicht erwähnt. Die rechtserhaltende Benutzung der Marke wurde ebenfalls einfach unterstellt und nicht näher problematisiert, obwohl tatsächlich Anlass bestanden hätte, der Markeninhaberin die Benutzung durch die Microsoft Corporation nach markenrechtlichen Gesichtspunkten mangels Fremdbenutzungswillen nach § 26 II MarkenG nicht zuzurechnen. Gerade zu diesem Punkt finden sich im Urteil des OLG Düsseldorf erhellende und sehr überzeugende Ausführungen. Es fällt unter methodischen Aspekten richterlichen Begründens schwer die Argumentation nachzuvollziehen, die sich in Schematismen und Scheinargumenten erschöpft und allem Anschein nach die Oberlandesgerichte Düsseldorf, Braunschweig und später Köln nicht überzeugt hat.

(2) Kurz zuvor hatte indessen das LG Bielefeld mit Urteil vom 29.11.2000 (www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/urteile/1518) in Anschluss an das LG Düsseldorf in einen nahezu gleich gelagerten Fall genau umgekehrt entschieden, allerdings in eingehender, sehr kritischer Auseinandersetzung mit der Frage der markenrechtlichen Verwechselungsgefahr. Mit Verneinung einer markenrechtlichen Verwechselungsgefahr musste dann auch ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677, 683 S.1, 670 BGB mangels Interessenwahrnehmung verneint werden. Diese prägnante Entscheidung enthält einen interessanten prozessualen Nebenaspekt, da ein Bestreiten mit Nichtwissen hinsichtlich der multifunktionalen Verwendung des Begriffes "Explorer" - recherchierbar in allen Suchmaschinen - der auf seinen im Kern beschreibenden Inhalt deutet, mit dem interessanten Argument ausgeschaltet wird, dass die zu beurteilenden Tatsachen aufgrund der allgemeinen Zugänglichkeit des Internet offenkundig sind nach § 291 ZPO und damit keines Beweises - und keiner Beweisaufnahme im Streitfall - bedurften. So beiläufig dieser Satz klingt, enthält er doch eine der ersten zivilprozessualen Anerkennungen des Internets als einer richterlichen Erkenntnisquelle nach § 291 ZPO für die Aufklärung von Tatsachenfragen, da dieses Medium dem Gericht von Amts wegen zugänglich sein kann und das Netz auch immer stärker von Richtern als Recherchemedium genutzt wird. Diese Frage wird das Zivilprozessrecht unter dem Aspekt von notwendigen Beweisantritt und offenkundigen Tatsachen noch näher beschäftigen, deren Einführung in den Prozess allerdings eines entsprechenden richterlichen Hinweises bedarf. Auch diese Entscheidung hat überzeugend die schwache, im Kern beschreibende Kennzeichnungskraft des Begriffes „Explorer“ herausgestellt, sodass eine Kollision von Bestandteilen angenommen wurde, die in ihrer schwachen Kennzeichnungskraft aus gleichwertigen Bestandteilen zusammengesetzt ist. Diese Entscheidung hat das OLG Hamm mit Urteil vom 15.05.2001 mit einer wenig überzeugenden Begründung aufgehoben und eine Verwechselungsgefahr und einen Kostenerstattungsanspruch nach §§ 677, 683 S.1, 670 BGB bejaht (www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/urteile/3192), wenn auch nur teilweise, da der Streitwert wegen unzutreffender Berechnung durch die Klägerseite erheblich - auf DM 20.000,- - abgesenkt wurde. Zutreffend sind allerdings die Ausführungen des OLG Hamm zur grundsätzlichen Erforderlichkeit und Berechtigung von Abmahnungen in Schutzrechtsverletzungsfällen, da mit der Statuierung des Erfordernisses eines zumindest formlos zu erfolgenden Hinweises auf die Schutzrechtsverletzung die gefestigte Dogmatik der Abmahnung im gewerblichen Rechtsschutz ohne Grund in Frage gestellt würde. Das OLG Hamm geht auf den Aspekt der Serienabmahnung durchaus ein, musste aber die Akzente anders als der 20. Senat des OLG Düsseldorf (www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/urteile/1556; dazu: www.jurawelt.com/anwaelte/gerichtsreportagen/1303) bereits deshalb anders setzen, weil für die Annahme einer Serienabmahnung beklagtenseits zu wenig vorgetragen wurde und sich dies auch nicht aus den Umständen ergab. Diese notwendigen juristischen Differenzierungen werden in den öffentlichen Diskussionen im Internet oftmals übersehen und auch unter dem Aspekt der zivilprozessualen Darlegungslast falsch eingeschätzt. Unter diesen Umständen wäre eine Auseinandersetzung mit § 5 II, III TDG allerdings unausweichlich gewesen, die indessen nicht erfolgte. Das Urteil des OLG Düsseldorf setzt sich mit der Entscheidung des OLG Hamm angesichts der Heranziehung durch die Prozessvertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung eingehend auseinander, soweit es um die Frage der Verwechselungsfähigkeit geht.

(3) Wiederum einen Misserfolg in erster Instanz verzeichnete die Fa. Symicron zunächst vor dem LG Berlin, nachdem die inzwischen in Insolvenz gefallene Berliner Firma Speedlink negative Feststellungsklage gegen die (Serien-) Abmahnende wegen eines überaus vergleichbaren Sachverhaltes erhoben hatte. Das LG Berlin entschied am 12.02.2000 wie das LG Düsseldorf, dass keine Verwechselungsgefahr gegeben vorliegt (www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/urteile/1463), weil bei einer Übereinstimmung des Gesamteindrucks des beanstandeten Zeichens mit einem Element des prioritätsälteren Zeichens die zeichen- und markenrechtliche Verwechselungsgefahr zu verneinen ist. Alle eine Verwechselungsgefahr verneinenden Entscheidungen versuchen in einer dogmatischen konsistenten Weise Anschluss zu finden an die Rechtsprechung des ersten Zivilsenates des BGH. Allerdings hatte die Abmahnende vor dem LG München eine Unterlassungsklage eingereicht, die sich später auf die Berufung zum Kammergericht auswirkte, da die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung unter dem Vorbehalt erfolgte, das später eine rechtskräftige Entscheidung über diesen Gegenstand erfolgte. Diese Entscheidung erfolgte nach entsprechender beiderseitiger Erledigung der Hauptsache nach entsprechender Erledigungserklärung des Insolvenzverwalters durch das LG München I (AZ: 4 HK O 21651/00) unter dem 04.04.2002 in einem Beschluss nach § 91 a ZPO, das einen Anspruch nach §§ 683 S.1, 677, 670, 257 BGB bestätigte und damit einen entsprechenden Unterlassungsanspruch annahm (Mitteilung vom RA v. Gravenreuth unter http://www.marken-recht.de vom 09.04.2002).

(4) Die Auseinandersetzung nahm an Schärfe zu als das Oberlandesgericht Düsseldorf in einem vielbeachteten (und rechtskräftigen) Urteil vom 20.02.2001 (www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/urteile/1556) einen Erstattungsanspruch bezüglich der Anwaltskosten der Abmahnenden verneinte, da es angesichts des „Massengeschäfts“ dieser Serienabmahnungen der Einschaltung eines Rechtsanwaltes nicht bedurfte. Es hätte der ausdrücklichen Berufung auf die analoge Anwendung der lauterkeitsrechtlichen Rechtsmissbrauchsnorm nach § 13 V UWG nicht bedurft, um zu erkennen, dass der Senat - der für die Praxis der Serienabmahnungen durch die Markeninhaberin sehr scharfe Worte fand - eng an die Praxis der Eindämmung jener Auswüchse der „Abmahnvereine“ anschließen wollte, die in den 79er und 80er Jahren „Konjunktur“ hatten (s. dazu auch die Bemerkungen unter: www.jurawelt.com/anwaelte/gerichtsreportagen/402). Angesichts der Besonderheit der Sachlage in einem Ausnahmefall konnte der Senat „ohne Rückgriff auf die markenrechtliche Problematik“ entscheiden.

(5) Von besonderer Bedeutung war in diesem Zusammenhang auch das Ergebnis des  Berufungsverfahrens zu jenem erstinstanzlichen Urteil des OLG Braunschweig (www.jurawelt.com/gerichtsurteile/zivilrecht/lg/932) das die dortige Fachhochschule zur Unterlassung eines Links auf die betreffende Downloadmöglichkeit verurteilte (zur ersten Instanz: www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/besprechungen/1456). Das OLG Braunschweig beurteilte diese Rechtsfrage dann in der Berufung völlig anders (www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/urteile/3190). Der Tatbestand dieses Urteils enthält eine der interessantesten und kenntnisreichsten Analysen der „ftp-Explorer“- Abmahnungen, insbesondere auch auf die jeweilige Funktion eines Hyperlinks abstellt und entsprechende Differenzierungen - auch in den Entscheidungsgründen - vornimmt. Auch dieses Urteil - verkündet: 19.07.2001 - fiel in die Phase der Entscheidungsfindung im vorliegenden Düsseldorfer „ftp-Explorer“- Prozess und dürfte diese Entscheidungsfindung beeinflusst haben, da es klägerseits herangezogen wurde, auch wenn es anders als das Urteil des OLG Hamm (s.o) nicht ausdrücklich zitiert wird. Allerdings weichen die Begründungen im einzelnen voneinander ab, auch wenn das Ergebnis in der Sache übereinstimmt. Das Urteil überzeugt in seinen Gründen nicht unbedingt durch einen konsequenten Aufbau der Entscheidungsgründe, was dem Senat angesichts seiner Ausführungen zur Zulassung der Revision auch völlig klar war. Wird die Verwechselungsgefahr des § 14 II MarkenG verneint, kommt es auf § 5 II, III TDG a.F. nicht mehr an, sodass es sich diesbezüglich um eine Hilfsbegründung handelt. Es war dem Senat aber ersichtlich darum zu tun, zu dieser interessanten Frage dennoch Stellung zu nehmen, wobei aber nach den eigenen Darlegungen des erkennenden Senats von einem „obiter dictum“ auszugehen ist. Da § 5 II TDG a.F. nur dem Zweck diente die Verantwortlichkeit auszuschließen, nicht aber sie zu begründen, legt sich der Filter vor die Beantwortung der Frage nach der deliktischen Verantwortlichkeit und ist damit nach der Frage der Verwechselungsfähigkeit zu erörtern. Nichtsdestotrotz gab der Senat interessante Einblicke in die Auslegung des § 5 II TDG a.F. und geht überzeugend davon aus, dass die Positionierung eines Surface-Links lediglich eine Verweisfunktion hat, die von der Privilegierung des § 5 II TDG a.F. erfasst wurde, da es sich um das Bereithalten eines fremden Angebotes handelte. Schwierig stellt es sich bei zwei anderen Links dar, die allerdings den streitgegenständlichen Begriff „Explorer“ nicht enthielten, sodass sich deren Einbeziehung bestenfalls aus dem Kontext ergeben kann. Hier wird das Framing aufgrund seines Kontextes als reiner Bezugsquellenhinweis gesehen, dem die Privilegierung aus § 5 II TDG a.F. ebenfalls zugute kommen soll. Damit gibt der Senat im Rahmen dieser nicht tragenden Erwägungen interessante Hinweise zur Lösung der Probleme des Framing, mit dem praxisrelevanten Hinweis, dass die Privilegierung aus § 5 II TDG a.F. dem Betroffenen auch nach Abmahnung noch eine Weile zugute kommen, weil dem Betroffenen ein angemessener Zeitraum zur Prüfung gewährt werden muss.

Die Verneinung der Verwechselungsgefahr erfolgt bereits in Auseinandersetzung mit dem o.g. Urteil des OLG Hamm, mit sich auch das OLG Düsseldorf auseinander zu setzen hatte. Nach der Auffassung des OLG Braunschweig beruhte die Entscheidung des OLG Hamm auf einer unzureichenden Auswertung des zugrundeliegenden Tatsachenstoffes. Der Senat bezieht sich ausdrücklich auf das Urteil des LG Düsseldorf in der vorliegenden Sache vom 25. Oktober 2000. Der Senat geht von einer eklatanten Kennzeichnungsschwäche des Begriffes „Explorer“ aus, angesichts seines funktionsbeschreibenden Charakters, der zum Synonym für Funktionsangaben bei Browsern und Dateimanagern geworden ist. Nur kurz wird indessen auf die Markenbenutzung durch Microsoft eingegangen, die diesen Fall bereits deshalb interessant macht, weil Microsoft selbst zu einer Stellungnahme wohl nicht zu bewegen ist. Der Senat lässt dies aufgrund der lediglich funktionsbeschreibenden Sichtweise dahinstehen, ohne sich - anders als das OLG Düsseldorf - mit dieser Frage näher auseinander zu setzen. Unter diesen Umständen konnte es nicht überraschen, dass der Zusatz „ftp“ als das Kennzeichnungsgepräge verändernd und aus dem Markenschutz herausführend angesehen wurde, auch wenn er selbst ebenfalls beschreibende Funktion hat, um insoweit ein Freihaltebedürfnis zu aktivieren. Damit handelt es sich um das Aufeinandertreffen zweier funktionsbeschreibender Begriffe in einem markenrechtlichen Begriffsverbund, so dass der Schutzbereich einer so gebildeten Marke entsprechend zu begrenzen ist. Im Ergebnis verneint der Senat jegliche kennzeichenrechtliche Prägewirkung und damit eine Verwechselungsgefahr nach § 14 II MarkenG. Diese Argumentation entwertet die Marke indessen völlig und macht sie im Kern löschungsreif, da einer solchen Marke eine durchsetzungsfähige Funktion kaum mehr zukommen kann. Angesichts einer Streitbegrenzung auf DM 20.000,- war auf die Zulassung der Revision nach § 546 II ZPO zu erkennen, die vorliegend verneint wurde, nicht zuletzt weil der Senat selbst davon ausging, dass seine Erwägung zu § 5 II TDG nicht tragend waren. Nach Auffassung des erkennenden Senats ging es vorliegend trotz wünschenswerter weiterer Klärungen der betreffenden Sach- und Rechtsfragen lediglich um einen Streit um eine einzelne Marke, dem keine grundsätzliche Bedeutung zukomme. Dies kann man sicher auch anders sehen. Angesichts der möglichen Revision im Düsseldorfer Verfahren spielt dies indessen keine hervorgehobene Rolle mehr, da diese Grundsatzfragen nunmehr zumindest höchstrichterlich klärbar sind, wenn die Beklagte dies will. Andernfalls wird sich weitere Klärung auf der Ebene der Oberlandesgerichte ergeben, etwa möglicherweise vor dem Kammergericht in Berlin.

c) Zur Begründung des OLG Düsseldorf

aa) Prozessuales

Angesichts des Bekanntheitsgrades des Falles, konnte sich das Oberlandesgericht Düsseldorf bei der Abfassung des Tatbestandes eng an § 543 II 1 ZPO anschließen und eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes geben und auf den Akteninhalt nach § 543 II 2 ZPO im übrigen Bezug nehmen. Erforderlich war der Tatbestand vorliegend deshalb, weil die Revision nach damals geltendem Recht gegen dieses Urteil stattfinden konnte, § 543 II 1 ZPO a.F., wie angesichts des Streitwertes in Höhe von DM 100.000,- aus § 546 I 1 ZPO a.F. folgt. Hinsichtlich der Aufbereitung des Sach- und Streitstandes wird auf die oben genannte Anmerkung zum erstinstanzlichen Urteil verwiesen (www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/besprechungen/1456).

bb) Bösgläubigkeit bei der Markenanmeldung ?

 

Das OLG Düsseldorf weicht der interessanten - und im Vorfeld sehr umstrittenen - Frage aus, ob die Markenanmeldung nach § 50 I Nr. 4 MarkenG bösgläubig war, da jedenfalls eine Verwechselungsgefahr nach § 14 II Nr.2, V MarkenG zu verneinen war. Die Entscheidungsbegründung hält sich strikt an jene Tugend richterlichen Begründens, nur das zu erörtern, was für die Begründung der konkreten Entscheidung auch wirklich notwendig ist. Die in der Netzöffentlichkeit breit in Frage gestellte Verwendung der Marke im geschäftlichen Verkehr wurde kurz und überzeugend bejaht unter Verweis auf das Urteil erster Instanz, dem der Senat auch in der zentralen Frage der markenrechtlichen Verwechselungsgefahr zur Vermeidung von Wiederholungen nach § 543 I ZPO a.F. beipflichtete und nach dem „Ein - mal - Eins“ des Markenrechts konkret auf Zeichenähnlichkeit, Waren- und Dienstleistungsfähigkeit sowie auf die Kennzeichnungskraft der verteidigten Marke abstellte, da insoweit nach gefestigter Rspr. des BGH eine Wechselwirkung besteht, die zu einer Gesamtwürdigung führen muss. Natürlich war eine hohe Warenähnlichkeit anzunehmen, da es um den Datenverarbeitungsbereich geht, was unstreitig war, wie der Senat in einem Nebensatz feststellte.

cc) Kennzeichnungskraft von „Explorer“

Im Gegensatz zum OLG Braunschweig geht das OLG Düsseldorf jedoch bei der Marke „Explorer“ von einer schwachen, weit unter dem Normalmaß liegenden Kennzeichnungskraft aus und schließt sich damit der Vorinstanz vollumfänglich an. Der Senat begründet dies überzeugend mit semantischen Argumenten unter Herausarbeitung des Sinnes des Begriffes „Explorer“ im fraglichen Kontext von Datenverarbeitung und Internet. Angesichts seiner Funktion ist dieser Begriff - wie der Senat überzeugend herausstellt - aus rein beschreibenden Begriffsverwendungen abgeleitet und daher äußerst schwach kennzeichnungskräftig, insbesondere in Bezug auf Software, da es bei der fraglichen Funktion maßgeblich um Datendurchforschung geht. Unter diesen Umständen ist die Grenze zwischen der Annahme einer rein beschreibenden und einer schwach kennzeichnungskräftigem Funktion überaus durchlässig und davon abhängig, auf welchen Aspekt der Schwerpunkt gelegt wird. Angesichts der Markeneintragung spricht mehr für eine schwache Kennzeichnungskraft, da sonst die Prüfung durch das Bundespatent- und Markenamt letztlich ad absurdum geführt wurde. Dies zu klären wäre Aufgabe eines Markenlöschungsverfahrens, das derzeit noch im Gange ist.


dd) Verstärkung der Marke aufgrund Benutzung durch Microsoft?


(1) Hinsichtlich der jeweils für etwaigen Gebrauch im Verfahren vorgetragenen Verstärkung der Marke durch die Benutzung durch Microsoft hat der Senat die Begründung des LG Düsseldorf entscheidend „nachgebessert“. Zwar lässt auch der Senat diese Frage dahinstehen, aber mit einem völlig anderen Akzent. Die Beklagte hat sich noch in bisher jedem Verfahren - soweit nötig - auf den besagten Vergleich vom 14.11.1996 mit Microsoft berufen (s. www.jurawelt.com/anwaelte/internetrecht/besprechungen/1456). Den fehlenden Fremdbenutzungswillen nach § 26 II MarkenG, den das LG mit einer interessanten Begründung noch erheblich bezweifelt hatte, lässt der Senat mit der Begründung dahinstehen, dass bereits die Art und Weise des unstreitigen Gebrauchs durch Microsoft für einen Fremdbenutzungswillen nach § 26 II MarkenG nichts hergibt, den die Beklagte sich zurechnen lassen will, um ihre schwache Marke zu stärken. Dieses Unternehmen macht nach den überaus überzeugenden Ausführungen des Senates, entgegen den Ausführungen erster Instanz, von diesem Begriff angesichts des Kontextes nur verändernd Gebrauch, weil der Begriff „Explorer“ im Zusammenhang mit den im Kern beschreibenden Bezeichnungen „Windows“ und „Internet“ jeweils verändernd gebraucht wird. Der Senat stellt insoweit auf eine überzeugende kontextbezogene Auslegung ab, die den Gesamtzusammenhang betont, ohne die Teile eines Begriffes als dessen „Summe“ zu betrachten. In diesem Zusammenhang besitzt der Begriff „Explorer“ keine prägende Funktion mehr. Setzt sich diese Argumentation weiter durch, ist der Bezugnahme auf den markenrechtlichen Fremdbenutzungswillen ungeachtet des obskuren Vergleiches vom Tisch.

(2) Der Senat sieht indessen keinen dieser Begriffe - anders als das OLG Braunschweig - als „glatt beschreibend“ an, sodass ihnen nicht jegliche kennzeichnrechtliche Individualisierung abgesprochen werden könne. Selbst wenn man dies anders sieht, kommt es im vorliegenden Kontexte angesichts der Verneinung der Verwechselungsgefahr darauf im Ergebnis nicht an. Nimmt man eine wenigstens schwache Kennzeichnungskraft an, vermeidet man überdies die Gefahr eine Marke ganz in Frage stellen zu müssen, da die Klärung dieser Frage einem markenrechtlichen Löschungsverfahren obliegt, das zur Frage der Klärung der Rechtmäßigkeit eines markenrechtlichen Unterlassungsanspruches in keinem Zusammenhang steht.

ee) Kennzeichnungskraft von „Ftp“

Damit treten hohe Warenähnlichkeit und geringe Kennzeichnungskraft der Marke „Explorer“ in das entscheidende Spannungsverhältnis zur Ähnlichkeit der Zeichen, die letztlich fallentscheidend ist. Der Senat folgt dem LG in der Frage des eigenständig prägenden Zusatzes „ftp“, da eine solche Buchstabenzusammenstellung über eine normale Kennzeichnungskraft verfügt, auch wenn sie als solche nichts aussprechbar sind. Der Senat zieht hier mit Recht ein neues BGH - Urteil heran (www.jurawelt.com/gerichtsurteile/zivilrecht/bgh/2205), das Buchstabenkombinationen Markenfähigkeit einräumt, allenfalls gemindert um die allgemeine Neigung des Verkehrs zu Abkürzungen. Entgegen den Ausführungen der Beklagten sieht der Senat die Buchstabenkombination „ftp“ nicht als rein beschreibend an, da sie ins Deutsche übersetzt werden muss, um sich ihres sprachlichen Gehaltes zu vergewissern. Somit besitzt auch diese Buchstabenkombination eine über eine rein beschreibende Funktion hinausgehende, schwache Kennzeichnungskraft. Damit kollidieren zwei schwach kennzeichnungskräftige Begriffe in einer Gesamtbezeichnung, sodass wenigstens von einer mitprägenden Funktion des Begriffes „ftp“ auszugehen war. Mit Recht geht der Senat von einem Maßstab des „normalen“, wenigstens durchschnittlich gebildeten, aufgeklärten und interessierten Internetbenutzers aus, an den sich der Hinweis des Klägers auch richtet. Erfreulicherweise zählen sich die Mitglieder des Senates auch selbst zu diesem Adressatenkreis, sodass er diese Verständnisfrage selbst und ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen klären konnte. Die Nutzung des Internets durch Juristen - gerade auch durch Richter - ist inzwischen so selbstverständlich geworden, das dieser Begründungsansatz nicht mehr in Frage gestellt werden sollte, wobei indessen noch die Frage der beweisrechtlichen Einordnung der Nutzung des Internets durch Richter nach der ZPO offen ist und der Klärung harrt.

ff) Zur Kritik des OLG Düsseldorf am OLG Hamm

(1) Der vielleicht interessanteste Teil der Gründe setzt sich mit dem bereits genannten Urteil des OLG Hamm auseinander und zwar mit dem allein tragenden Teil der Begründung. Unter 1 d bb der Gründe geht der 4. Zivilsenat des OLG Hamm davon aus, dass „ftp“ allein beschreibenden Charakter hat, dem der schwach kennzeichnungskräftige Begriff „Explorer“ gegenübersteht, sodass es auf die schwache Kennzeichnungskraft dieses Begriffes nicht ankommen kann, da er sich jedenfalls durchsetzt. Das ist bereits - wie das OLG Düsseldorf überzeugend gezeigt hat - im Ausgangspunkt zweifelhaft, weil es die ebenfalls schwach kennzeichnungskräftige Funktion von „ftp“ übersieht, die nicht weniger kennzeichnungskräftig ist wie der Begriff „Explorer“. Damit schließt der Senat in Begründung und Ergebnis an das LG Düsseldorf an.

(2) Damit stehen verschiedene Begründungsansätze zur Verfügung die konträrer nicht sein könnten. Einmal die generelle Verneinung der Kennzeichnungskraft beider Begriffe. Zum anderen jeweils schwach kennzeichnungskräftige Begriffe, die miteinander kollidieren. In der Mitte finden sich dann Begründungsansätze, die wenigstens einen der beiden Begriffe als beschreibend definieren. Entsprechend unterschiedlich sind auch die Ergebnisse, hängen sie doch von diesen Qualifizierungen entscheidend ab, bei denen angesichts flexibler normativer Maßstäbe nur darum gehen kann, die argumentativ überzeugendste auszuzeichnen. Wer den Ansatz der Begründung zweier rein beschreibender Begriffe wählt, kommt in die Gefahr die Marke selbst zu negieren und einem Löschungsantrag vorzugreifen. Der entgegengesetzte Ansatz muss alle Abmahnungen „absegnen“, wenn nicht der Weg über § 5 II TDG a.F. beschritten werden soll. Dazu hat nur das OLG Braunschweig bisher im Rahmen in seinen nicht tragenden Erwägungen als bisher höchste Instanz überhaupt je Stellung genommen und einen Ausweg gewiesen, die Fragen der Linkhaftung auch bei Bejahung der Verwechselungsgefahr angemessen zu lösen.

(3) Insbesondere unter Aspekten der Folgeabschätzung zeichnet sich der erstmals durch das LG Düsseldorf beschrittene Weg, dem das OLG in der Sache gefolgt ist, als der gangbarste und praktikabelste Weg an, da er die Verneinung des markenrechtlichen Unterlassungsanspruches mangels Verwechselungsgefahr erlaubt, ohne die Marke selbst in Frage zu stellen. Es ist ersichtlich nicht die Funktion des markenrechtlichen Unterlassungsanspruches ein markenrechtliches Löschungsverfahren überflüssig zu machen, geschweige denn umgekehrt. Wer die Auffassung vertritt, einer negativen Feststellungsklage gegen die Behauptung einer Markenrechtsverletzung fehle das Rechtsschutzbedürfnis bereits dann, wenn ein Löschungsverfahren möglich ist, verkennt die unterschiedliche Funktion beider Verfahren, da es bei der negativen Feststellungsklage in diesem Zusammenhang nur darum gehen kann, das Vorgehen aus einer Marke abzuwehren, diese aber nicht ohne weiteres in Frage zu stellen, zumal es eine Frage der Begründung im Rahmen des § 14 II Nr.2, V MarkenG ist, wie stark die Kennzeichnungskraft einer eingetragenen Marke eingeschätzt wird. Die Infragestellung einer Marke erfordert einen weitaus höheren Begründungsaufwand als eine negative Feststellungsklage. Auch kann ein Löschungsantrag eine einstweilige Anordnung nicht verhindern.

(4) Der Senat greift aus den zahlreichen seitens der Beklagten in Bezug genommenen Urteilen nur das OLG Hamm heraus, wohl weil es auch in NRW residiert und zeigt sich nicht einverstanden. Ein entsprechende Divergenzvorschrift fehlt insoweit, sodass der erkennende Senat nicht zum BGH vorlegen musste. Der Senat stützt sich vornehmlich auf einen Unterschied in der Fallgestaltung und nimmt eine entsprechende Distinktion vor. Es handelt sich insoweit um die am wenigsten einleuchtende Argumentation des Urteils. Entgegen dem Urteil des OLG Hamm geht das OLG Düsseldorf nicht von einer beschreibenden Funktion des Begriffes „ftp“ aus, die einen durchschnittlichen Nutzer auch bekannt, weil ausfüllungsbedürftig sei, allerdings ohne auf diese Unterschiede näher einzugehen. Im gleichen Absatz und insofern etwas überraschend geht das OLG Düsseldorf auf seine Abweichung zur Entscheidung in Sachen „3Dexplorer“ v. 24.11.1998 ein, die nicht veröffentlicht, Interessierten aber weitgehend bekannt ist. Es geht davon aus, dass „3D“ im Gegensatz zu „ftp“ einen rein beschreibenden Charakter hat, so dass die Fallgestaltungen nicht vergleichbar und der 27. Senat des OLG Düsseldorf an die damalige Entscheidung des 20. Senates des OLG Düsseldorf nicht gebunden war. Ebenfalls ein interessante Distinktion, die indessen angesichts des Ausfüllungsbedürftigkeit des Begriffes „ftp“ gegenüber „ich seh in 3D...“ im Kern überzeugt, sodass die in der Netzöffentlichkeit immer wieder gezogenen Parallelen letztlich wie Seifenblasen zerplatzen, da es stets entscheidend auf die Vergleichbarkeit der Sachverhalte ankommt.


d) Folgerungen


aa) Entgegen den bisherigen Einschätzungen der Beklagten wird man diese Entscheidung als Wendepunkt ansehen können. Die Ausgangslage ist indessen seit dem erstinstanzlichen Urteil in dieser Sache erheblich verändert angesichts weiterer Urteile auf der Ebene von Oberlandesgerichten. Zwar kann sich die Abmahnerin nach wie vor auf die ihr günstige Rechtsprechung von LG und OLG München stützen, zu der ein wenig überzeugendes Urteil des OLG Hamm gestoßen ist, das aber in der Sache durchaus Abmilderungen der Folgen der Abmahnung vornahm hat und wohl auf die Frage der Verwechselungsgefahr im Rahmen der Prüfung eines Anspruches aus §§ 677, 683 S.1, 670 BGB keinen übermäßigen Schwerpunkt legte,  möglicher weise sogar anders entschiedenen hätte, wenn die Voraussetzungen einer Serienabmahnung intensiver dargetan worden wären. Insoweit sind Anklänge an das „Strieder-Urteil“ des 20. Senates des OLG Dssd. durchaus erkennbar, der eine markenrechtliche Argumentation bei Serienabmahnungen bewusst zugunsten einer Verneinung der Klagebefugnis analog § 13 V UWG vermieden und einem Weg gewiesen hat, diesen „Wildwuchs“ energisch zu begrenzen.

bb) Dem stehen nunmehr zwei Urteile des OLG Braunschweig und des OLG Düsseldorf entgegen, die in Feinheiten voneinander abweichen, soweit es um die Verneinung der Verwechselungsgefahr geht, da das erstgenannte OLG von jeweils beschreibenden Angaben ausgeht, die nicht kollidieren können, während das andere OLG von schwach kennzeichnungskräftigen Elementen ausgeht, die bei der Kollision ebenfalls zu einer Verneinung der Verwechselungsgefahr führen, da sich keiner der Begriffe kennzeichnungskräftig hervorgeht und durchsetzt. Um eine Marke nicht ohne Grund in Frage zu stellen, ist der zweite Ansatz wesentlich aussichtsreicher und markenrechtskonformer, auch wenn die Verneinung einer solchen Verwechselungsgefahr eine Marke nach und nach schwächer macht, da sie sich mittelfristig nicht mehr durchsetzen kann, mag auch weiter abgemahnt werden, wie die Beklagte bereits bekundet hat. Angesichts einer durchaus auszumachenden Trendwende in der Rechtsprechung wird dies nach und nach kaum mehr einen Betroffenen schrecken können, wofür auch die Initiierung neuer Serienabmahnwellen spricht, die im vorliegenden Verfahren nicht in Rede standen. Damit scheint es sich bei den noch ausstehenden Rechtsstreitigkeiten um die immer schwächer werdende Marke „Explorer“ um „Rückzugsgefechte“ zu handeln. Brisant an dieser Materie ist im Kern die Frage der Linkhaftung nach § 5 II TDG a.F., die nach wie vor ungelöst ist, da jedenfalls eine konsistente Linie der Rechtsprechung nach wie vor nicht auszumachen ist, erst recht nicht unter der Geltung der §§ 8 – 11 TDG.

3. Zu den Entwicklungen seit der Entscheidung des OLG Düsseldorf

 a) Keine Revision gegen das Urteil des OLG Düsseldorf

Zu einer Revision zum BGH kam es nicht mehr. Sie wurde nicht eingelegt, wohl weil die Aussichten negativ bewertet wurde und es nicht sinnvoll schien, ein Grundsatzurteil des BGH zu erhalten, dass in der Mitstörerhaftung bei der Hyperlinkfrage erstmals Klarheit schaffen würde. Dies wird weiteren Entwicklungsschritten vorbehalten bleiben. Ungeachtet dessen stellte dieses Verfahren nach hiesigem Dafürhalten die entscheidende Markierung einer Trendwende dar, mag sie auch bei der Verwechselungsgefahr angesetzt worden sein. Nach dieser Entscheidung wurden "Explorer-Entscheidungen" nur noch vereinzelt veröffentlicht, ohne diese Grundlinie in Frage zu stellen. Um die Explorer-Streitigkeiten wurde es wesentlich ruhiger, ohne das die damit zusammenhängenden Grundfragen der Haftung für Hyperlinks als geklärt gelten können. Bis dahin dürfte noch viel Zeit vergehen. 

b) Zum Markenlöschungsverfahren beim DPMA

Das lange erwartete Markenlöschungsverfahren nach §§ 54, 50 I MarkenG (eingehend, Ekey/Klippel/Bous, Markenrecht, 2003, § 50, Rdrn. 1 ff m.w.N.) wurde 2001 eingeleitet. Die Entscheidung der Markenabteilung 3.4 des deutschen Patent- und Markenamtes betreffend die deutsche Marke „Explorer“ vom 08.07.2002 führte zur Löschung der Marke, ist aber angesichts einer Beschwerde zum Bundespatentgericht noch nicht rechtskräftig. Eine bösgläubige Markenerschleichung ist gegeben, wenn dem Anmeldenden bei der Stellung des Antrages bewusst ist, dass der Anmeldung absolute Schutzhindernisse, insbesondere aus Art. 8 II MarkenG, entgegenstehen und er dieses Wissen gegenüber dem DPMA bewusst verschweigt (v. Schultz/Stuckel, Markenrecht, 2003, § 50, Rdnr. 6). Dieses Erfordernis zerfällt damit in die objektive Komponente des Vorliegens von objektiven Schutzhindernissen und dem subjektiven Element eines wenigstens bedingten Vorsatzes hinsichtlich der Anmeldung, mit dem Ziel der Erschleichung wirtschaftlicher Vorteile insbesondere gegenüber Konkurrenten. Eine solche Markenerschleichung weist damit  stets Berührungspunkte zum Behinderungswettbewerb nach § 1 UWG und auch zu § 826 BGB auf, aus denen sich ebenfalls ein Markenlöschungsanspruch ergeben kann, die aber nur in einem zivilgerichtlichen Verfahren geltend gemacht werden können (BGH, GRUR 2000, 1032. 1034 – Equi 2000; BGH, GRUR 1998, 1034, 1037 – Makalu; GRUR 1998, 412, 414 – Analgin). Die Markenabteilung kam auf den Löschungsantrag hin zum Ergebnis, das die Eintragung sowohl bösgläubig erschlichen wurde und das gleichzeitig der Fall einer Sperrmarke gegeben war (Volltext unter : http://www.bonnanwalt.de). Entgegen den immer wieder vorgebrachten Äußerungen der Markeninhaberin sah die Markenabteilung die betreffende Marke als rein beschreibende Sachangabe nach § 8 II Nr.2 MarkenG an, sodass insoweit ein Freihaltebedürfnis bejaht wurde. Dies ist angesichts des Verbreitungsgrades des Begriffes „Explorer“ gerade auch im angloamerikanischen Sprachgebrauch sachgerecht. Allerdings konnte erst die Markenabteilung eine solche Entscheidung auf verlässlicher Grundlage treffen, weil sich aus der Eintragung einer Marke letztlich eine Vermutung für eine wenigstens schwache Kennzeichnungskraft ergeben. Angesichts der recht weitherzigen Eintragungspraxis hatte sich als Korrektiv allerdings bereits durchgesetzt, entsprechenden Auswüchsen durch eine sachgerechte Handhabung der Verwechselungsgefahr nach § 14 MarkenG zu begegnen, sodass der Inhaber einer an ein freihaltebedürftiges Zeichen angelehnten Marke gegen eine prioritätsjüngeres Zeichen nur unter erschwerten Bedingungen vorgehen kann, wenn es ebenfalls entsprechende Anlehnungen aufweist (v. Schultz/Schweyer, Markenrecht, 2003, § 14, Rdnr.130 m.w.N.).  Angesichts des § 37 MarkenG kritisiert die Markenabteilung mit dieser Entscheidung unausgesprochen auch die eigene Eintragungspraxis hinsichtlich der betreffenden Marke. Rechtspolitisch ist die Frage aufzuwerfen, ob es auf Dauer angemessen ist, eine verfehlte Eintragungspraxis entweder durch negative Feststellungsklagen oder durch Markenlöschungsverfahren wieder zu korrigieren. Bei schärferem Hinsehen im Eintragungsverfahren würde manches Markenlöschungsverfahren, von anderen Verfahren ganz zu schweigen, überflüssig. Insoweit stellt sich als durchaus entscheidend die Frage nach einer Korrektur durch Schadensersatzansprüche nach §§ 1 UWG, 826, 823 I, II  BGB wegen bösgläubiger Markenerschleichungen. Die Schutzunfähigkeit wird nicht zuletzt auf den internationalen Verbreitungsgrad des Begriffes „Explorer“ gestützt. Die Bösgläubigkeit der Markeninhaberin wird nicht zuletzt darauf gestützt, dass bereits zuvor zahlreiche Konkurrenten in diversen Begriffszusammensetzungen diesen Begriff jedenfalls mitverwendet haben, sodass beim Anmeldevorgang insoweit Kenntnis vorhanden sein musste, bevor die Markeninhaberin den Begriff für sich monopolisierte. Ungeachtet des § 50 I Nr.3 MarkenG stützt die Markenabteilung die Löschung aber zusätzlich auf § 50 I Nr.4 MarkenG. Von diesem Tatbestand werden Markenanmeldungen erfasst, deren Funktionalität sich auf einen Behinderungswettbewerb durch Benutzung der Marke nach § 1 UWG richtet, um Dritte von einer Nutzung dieses Begriffs nachhaltig durch Monopolisierung auszuschließen. Diese Annahme wurde ebenfalls auf die Verbreitung einschlägiger Produkte lange vor Registrierung der Marke gestützt, die schon kurz nach Eintragung zu markenrechtlichen Abmahnungen benutzt wurde, um das betreffende Monopol zweckwidrig als Mittel des Wettbewerbs einzusetzen. . Es ist offen, ob das Bundespatentgericht diese – eingehend begründete Auffassung – auf die Beschwerde nach § 66 MarkenG hin teilen wird, zumal noch eine Entscheidung des BGH nach § 83 MarkenG gegen diese Entscheidung herbeigeführt werden kann. Ohnehin ist mit einer Löschung der deutschen Marke „Explorer“ die Nutzung der europäischen Gemeinschaftsmarke noch nicht beseitigt, deren Löschung in einem Verwaltungsverfahren sich nach Art. 51 GMV richtet, wobei es hier auf Eintragungshindernisse nach Art. 7 GMV ankommt. Ein entsprechender Antrag soll in Alicante gestellt worden sein. Es stellt sich durchaus die Frage, ob nach rechtskräftiger Löschung der Marke nicht die Rechtsprechung zur unberechtigten Schutzrechtsverwarnung für Schadensersatzforderungen – so sie noch nicht verjährt sein sollten – furchtbar gemacht werden könnten. In jedem Falle können eingegangen Lizenzverpflichtungen dann aus wichtigen Grund nach § 314 BGB gekündigt werden.  

 c) Die Entscheidung des OLG Köln vom 19.07.2002

Unter dem 03.Juli 2000 erschien in einer bekannten Computerzeitschrift eine CD-ROM als Beilage, die die Programme „HFV Explorer“ und „Explorewfs“ enthielt, mithin Programme die Bezeichnungen beinhalteten, die für die Firma Symicron als Marke geschützt waren und zwar mit Wirkung vom 22.09.1995, während die Marke „Explora“ bekanntlich zum 08.04.1994 mit Priorität eingetragen worden war. Der betreffende Verlag – man wird auf http://www.heise.de verweisen dürfen – wurde daraufhin unter Berufung auf die nationalen und die Gemeinschaftsmarken abgemahnt und setzte sich gegen diese Abmahnung zur Wehr. Die Markeninhaberin erhob Unterlassungs- und Auskunftsklage zum Landgericht Köln, die im Hauptsacheverfahren abgewiesen wurde, wogegen sie sich mit ihrer die Berufung zum OLG Köln wandte (Volltext unter http://www.jurpc.de), vor dem es im Berufungsverfahren maßgeblich um die bisher stets offen gelassene Frage der Benutzung der betreffenden Marken ging, für die Markeninhaberin nach Auffassung des OLG Köln beweisfällig blieb. Das LG Köln hielt die Klage für unzulässig, soweit sie auf die Gemeinschaftsmarken gestützt wurde, weil insoweit nach der GemeinschaftsmarkenVO NRW nur das LG Düsseldorf zur Entscheidung berufen war und hielt hinsichtlich eines Vorgehens aus den national registrierten Marken eine Verwechselungsgefahr für nicht gegeben. Die Markeninhaberin hielt das Vorgehen des LG Köln nicht für statthaft, weil die gespaltene Zuständigkeit nach § 125 e III MarkenG mit § 140 II MarkenG ihre Rechte aus Art. 3 und 103 GG verletzte, sodass die Sache dem BVerfG nach Art. 100 GG vorzulegen sei. Dem folgte das OLG nicht, da es sich bei der GemeinschaftsmarkenVO NRW um untergesetzliches Recht handele, sodass eine Vorlage nach Art. 100 GG nicht in Betracht komme, es über die Verfassungswidrigkeit selbst entscheiden könne, für die es keine greifbaren Anhaltspunkte sah. Diesbezüglich wurde gegen die Entscheidung Verfassungsbeschwerde eingelegt, über deren Ergebnis nichts bekannt geworden ist. 

 

Über die Urteilsgründe des LG Köln hinaus, auf die es ausdrücklich zustimmend Bezug nahm, stützte das OLG Köln die Klageabweisung erstmals tragend auf mangelnde Benutzung der betreffenden Marken abstellte, nachdem sich die Beklagte auf den Einwand der Nichtbenutzung aus § 25 MarkenG gestützt hatte. § 25 I MarkenG sieht für die Benutzung eine Frist von fünf Rahmen ab Registrierung an. Danach kann sich ein auf Unterlassung in Anspruch genommener auf den Einwand der Nichtbenutzung stützten, die eine Tatsachenfrage ist, die dem Beweis zugänglich ist. Der Einwand der Nichtbenutzung durch den Inanspruchgenommenen führt nach § 25 II MarkenG zu einer Beweislastumkehr, sodass der Markeninhaber beweisen muss, dass die betreffende Marke für Waren- oder Dienstleistungen nach § 26 MarkenG benutzt worden ist. Die Benutzungsschonfrist nach § 25 I, II MarkenG war für beide nationale Marken abgelaufen und zwar für die Marke „Explorer“ unter dem 25.11.2000 und für die Marke „Explora“ unter dem 31.10.1999. Damit kam es entscheidend auf die Benutzung an. Von einer Benutzung der Marke konnte die Markeninhaberin das OLG nicht überzeugen. Ein Rezensionsartikel  über eine „Explorersoftware“ aus dem Jahr 1991 (s. dazu noch III.4 der Darstellung) konnte keinen Beweis für die Benutzung ab dem 18.02.1996 erbringen, zumal der Artikel eingestandener weise auf einem Irrtum des Verfassers beruhte, der zwei Produkte miteinander verwechselt hatte. Für Produktwerbung, Vertrieb und sonstige Benutzungsweisen blieb die Markeninhaberin vor dem OLG Köln beweisfällig. Mit gutem Grund wies das OLG auf die strengen Anforderungen des § 25 II MarkenG hin (näher v. Schultz/Stuckel, MarkenR, 2003, § 26, Rdrn. 1 ff m.w.N.).

 

Immer wieder hatte sich die Markeninhaberin zu ihren Gunsten auf eine vermeintlich oder tatsächlich rechtserhaltende Benutzung der Marke durch die Microsoft Cooperation berufen, unter Verweis auf den Vergleich vom 19.06.1996 vor dem OLG München (Text unter http://www.bonnanwalt.de). Hinsichtlich der Nichtbenutzung der Kennzeichnung „Explorer“ ausschließlich im Gesamtpaket von Windows irrt der Senat: es ist durchaus möglich, sich den Internet - Explorer losgelöst von diesem Paket legal im Netz zu besorgen, sodass nicht allein auf die „Paketlösung“ für Windows abgestellt werden konnte. Darauf kam es nach Auffassung des Senats indessen nicht maßgeblich an, da der Begriff „Explorer“ gerade für den Bereich der Software derart verbreitet ist, dass er lediglich einen beschreibenden Inhalt haben kann, zumal die Begriffe „Windows“ und „Internet“ in diesem Zusammenhang die konkrete Begriffsverwendung vom Microsoft konkret prägen. Einen Fremdbenutzungswillen vermochte der Senat überzeugend nicht er zuerkennen. Eine Fremdbenutzungswillen nach § 26 II MarkenG setzt den tatsächlichen Willen des Dritten voraus, die betreffende Marke für den Markeninhaber zu benutzen (Fezer, MarkenR, § 26, Rdnr. 86). Der Senat legt in diesem Zusammenhang den Vergleich aus dem Jahr 1996 eingehend aus und kommt zum Schluss, dass es sich insoweit nicht um eine Lizenzvereinbarung handelt, sondern eine Zahlung nur aus wirtschaftlichen Gründen erfolgt ist, um weitere Verfahren zu vermeiden, ohne sich eigener Markenrechte begeben zu wollen.

 

In einer Hilfsbegründung legte der Senat überdies dar, dass auch eine Verwechselungsgefahr nach § 14 Ii Nr.2 MarkenG unter Abstellen auf den Gesamteindruck zu verneinen gewesen wäre. Der Senat geht von einer geringen Kennzeichnungskraft des Begriffes „Explorer“ für die Klägerin aus, zumal dieser Begriff durch weltweite Verwendung durch Drittunternehmen entsprechend verwässert worden ist, wofür mindestens 7 Millionen Einträge bei www.googlecom deutlich sprechen. Unter diesen Umständen kam der Senat auch bei unterstellter Warennähe – deren Vorliegen einzuräumen ist – keine Verwechselungsgefahr, weil er keinen Anlass sah den Begriff „Explorer“ auf „Explore“ zu verkürzen, sodass er „explore2fs“ zu „Explorer“ nicht als verwechselungsfähig ansah. Beim „HFVExplorer“ sah der Senat dies ähnlich, weil ein unterscheidungskräftiger Zusatz gegeben war.

 

Die Entscheidung setzte mehr oder weniger einen entscheidenden Schlussstein unter die „Explorerfälle“, da mit dieser Entscheidung klar war, dass im Wege der Abmahnung kaum mehr erfolgreich aus diesen Marken vorgegangen werden konnte, sofern nicht später noch eine Benutzung nachgewiesen würde. Hier schieben die angestrengten Löschungsverfahren einen Riegel vor, sodass davon auszugehen sein dürfte, dass dem „Spuk“ weitgehend ein Ende bereitet wurde, auch ohne abschließende Entscheidung des BGH, die indessen im Löschungsverfahren als letzter Schlussstein durchaus noch erfolgen kann.  

4. Ein „Nebenschauplatz“: OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.06.2002

a) Der Ausgangssachverhalt

In diversen Explorer-Verfahren spielte am Rande ein Artikel aus dem Jahr 1991 eine Rolle, in dem ein bekannter Computerjournalist eine Software namens „Explorer“ besprach, die von einer Ratinger Firma stammen sollte. Die Produktbesprechung hatte den Titel „Werkzeuge der neuen Art: Möglichkeiten für den DOS-Computer“. Ob es sich dabei um eine Vorgängerversion der späteren „Phantom-Software“ der betreffenden Herstellerin handelte oder nicht, blieb offen, da es sich insoweit wohl um einen Irrtum handelte und wahrscheinlich sogar Produkte verwechselt wurden. Ungeachtet dessen hatte die betreffende Firma auf ihrer Website Auszüge aus dieser Besprechung veröffentlicht und berief sich für die Dokumentation der Benutzung ihrer Marke mehrfach auf diesen Artikel. Der betreffende Fachjournalist verlangte von der Inhaberin der Explorer-Marken im wesentlichen die Unterlassung der Wiedergabe von Textpassagen auf der deren Website, an denen er Urheber- und Urheberverwertungsrechte geltende macht. Die betreffenden Textpassagen sind im Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 29. August 2001 auf S. 3 des Urteilsabdrucks im Wortlaut wiedergegeben (Volltext unter http://www.transpatent.com). Die streitgegenständlichen Passagen stammen aus einem Artikel, den der Kläger in der Ausgabe 12 der Zeitschrift CHIP vom Dezember 1991, dort S. 73 - 76, veröffentlichte und der sich mit einem EDV-Produkt der Beklagten, einem Autorensystem für MS-Windows, beschäftigt, das die Bezeichnung „Explorer“ trägt. 

b) Die erstinstanzliche Entscheidung des LG Düsseldorf vom 29.August 2001

Das Landgericht Düsseldorf verneinte den urheberrechtlichen Unterlassungsanspruch des Klägers aus § 97 I UrhG sowie darauf fußende weitere Klageansprüche auf Auskunft über die Anzahl der hergestellten Vervielfältigungsstücke und Vernichtung von noch in Besitz oder Eigentum der Beklagten befindlichen Vervielfältigungsstücken. Die Durchsetzung der Klage hätte sicher zu interessanten Informationen über die Benutzung oder Nichtbenutzung der Explorer – Software geführt. Die Klage wurde seitens des LG Düsseldorf mit der Begründung abgewiesen, dass die nach § 2 II UrhG erforderliche persönliche geistige Schöpfungshöhe nicht erreicht sei. Zur Begründung stützt sich die Kammer im wesentlichen darauf, dass eine derartige Schöpfungshöhe bei einem Sprachwerk in Form eines Schriftwerkes gemäß § 2 I Nr. 1 UrhG - wie dem vorliegenden - nur dann gegeben ist, wenn hinsichtlich der Auswahl, Sammlung, Einteilung und Anordnung des Stoffes eine erheblich über dem Durchschnitt liegende Gestaltung vorliegt. Sie bezieht sich dabei auf die Entscheidung, BGH, GRUR 1986, 739, 740 - Anwaltsschriftsatz. Die tragenden Kriterien dieser Entscheidung werden kombiniert und ergänzt durch die maßgeblichen Kriterien aus BGH, GRUR 1981, 352, 353 - Staatsexamensarbeit. Damit stellt die Kammer entscheidend darauf ab, dass einer in einem betreffenden Fachgebiet üblichen Ausdrucksweise, sowie einem Aufbau und einer Darstellungsart, die aus wissenschaftlichen Gründen geboten oder sonst in dem Gebiet weitgehend üblich sind, die schöpferische Individualität im Regelfall fehlen wird. Weiter wird mit BGH GRUR 1984, 659, 660, wesentlich darauf abgestellt, dass die eigenschöpferische Gedankenformung- und Führung des dargestellten Inhaltes erforderlich ist, wobei eine konkret entlehnte Passage selbst urheberrechtsschutzfähig sein muss, BGH, GRUR 1981, 352, 355. Diese Entscheidung hatte durchaus Bedeutung für die Schutzfähigkeit journalistischer „Gebrauchstexte“ und ging insoweit von Kriterien aus, die letztlich für derartige journalistische Texte überhöht waren. Der Kläger ging in Berufung zum OLG Düsseldorf, konnte dort aber ebenfalls keinen Erfolg verzeichnen.

 

c) Die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 25.06.2002

Der Senat (AZ: 20 U 144/01; Volltext unter http://www.jurpc.de; JurPC Web-Dok. 231/2002) verneinte zwar ebenfalls einen Unterlassungsanspruch aus § 97 I UrhG (und damit auch weitergehende Ansprüche), allerdings mit entscheidenden Variationen in der Begründung, wenn er auch ebenfalls von einer fehlenden Schutzfähigkeit der auf der betreffenden Website veröffentlichten Textstellen ausging, allerdings die Schutzfähigkeit entsprechender Artikel selbst elegant offen ließ. Letztlich geht auch der Senat davon aus, dass journalistische “Gebrauchstexte“ Urheberrechtsschutz genießen, gemessen am geistig-schöpferischen Gesamteindruck der konkreten Gestaltung in einem Gesamtvergleich gegenüber vorbekannten Gestaltungen. Jedenfalls kann Fachzeitenschriftenartikeln nach der Auffassung des erkennenden Senats grundsätzlich Urheberrechtsschutz zukommen (insoweit im Anschluss an, BGH, GRUR 1997, 460 f - CB-Infobank I). Eine grundsätzliche Vermutung für das Bestehen des Urheberrechtschutzes derartiger Artikel lehnt der Senat allerdings ab. Allerdings ist der Senat der Auffassung, dass Zeitschriftenartikel nicht in jedem Falle stets den Anforderungen des § 2 II UrhG genügen und stellt auf die Umstände des Einzelfalles ab. Der Senat konnte diese Grundsatzfrage offen lassen, weil es auf die Schutzfähigkeit der auf der betreffenden Website entlehnten Textstellen ankommt, die nach gefestigter Rechtsprechung selbst Werksqualität haben müssen (so etwa, OLG Frankfurt/Main, GRUR 1996, 125 – Tausendmal berührt; OLG Köln, NJW-RR 2001, 904 – Suchdienst für Zeitungsartikel; eingehend, Schricker/Loewenheim, UrhR, § 2, Rdnr. 66 m.w.N.). Die Entlehnung muss unter diesen Voraussetzungen noch einen schutzfähigen Inhalt ausdrücken. Ist der entlehnte Textteil selbst nicht schutzfähig, kann der Urheber gegen die Entlehnung keine urheberrechtlichen Einwände vorbringen. Im geschäftlichen Verkehr und bei bestehendem, hier aber nicht gegebenen Wettbewerbsverhältnis schließt dies Ansprüche aus § 1 UWG unter dem Aspekt der fremden Leistungsausbeutung jedoch nicht völlig aus (s. dazu, Köhler/Piper, § 1, 482 ff m.w.N.). Diese Rechtsprechung hat ihre Ursache darin, dass letztlich nicht der geistige Gehalt, sondern die Form des Textes, in der dieser seinen Niederschlag gefunden hat, die Grundlage des Schutzes ausmacht, nicht aber die geistige Leistung allein. Allerdings können auch kurze Werkteile eine erforderliche Individualität aufweisen, sodass die unauthorisierte Entnahme dann rechtswidrig ist, es sei denn, die Entlehnung ist durch die Zitatvorschriften der §§ 51, 63 UrhG gedeckt (BGHZ 28, 234, 237 – Verkehrskinderlied), die hier allerdings nicht in Rede standen.

Damit ging es nur noch um die Frage, ob die betreffenden Zitate auf der Homepage für sich genommen schutzfähig sind (BGH, GRUR 1961, 633 – Fernsprechbuch; GRUR 1988, 533 f – Vorentwurf II; GRUR 1989, 416 – Bauaußenkante; 1981, 352 – Staatsexamen). Dabei handelt es sich um Wertungsfragen, über die man durchaus geteilter Meinung sein kann. Die Rechtsprechung zu dieser Frage bietet auch ein entsprechend uneinheitliches Bild. Entlehnte Textstellen werden kaum jemals die Individualität des Gesamtwerkes innehaben, sodass bezüglich einer solchen Einzelbetrachtung stets Wertungsspielräume verblieben. Der Senat geht davon aus, dass die betreffenden Textstellen nur eine oberflächliche, relativ kurze und allgemeine Beschreibung von Softwareprodukten beinhalten, die nicht in die Tiefe gehen, wobei er die Passagen einzeln durchdiskutiert. Eine Ausdehnung des (äußerst umstrittenen Schutzes, s. nur Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2. Aufl., 2001, Rdrn. 260 ff m.w.N.) der sog. „kleinen Münze“ auf der derartige Gebrauchstexte lehnt der Senat mit überzeugender Begründung ab, setzt sich damit aber zur diesbezüglichen Rechtsprechung in Widerspruch. Die Rechtssprechung zur Schutzfähigkeit von Texten ist überaus widersprüchlich, uneinheitlich und wenig konsistent (Schack, a.a.O., Rdnr. 265 m.w.N.). Auf der Basis der bisherigen Rechtsprechung wäre es allerdings durchaus möglich gewesen, hier eine Schutzfähigkeit anzunehmen, ohne auf die Lehre von „kleinen Münze“ zurückzugreifen.

d) Zur Werksqualität journalistischer Texte        

Die Individualität eines Sprachwerkes nach § 2 I Nr.1 UrhG ist grundsätzlich bereits dann zu bejahen, wenn sich das Werk nicht bloß in der bloßen Wiedergabe von vorbekanntem Allgemein- oder Fremdgut und in der Anwendung bekannter Methoden und Konzeptionen erschöpft. Dabei ist im Vergleich zu berücksichtigen, dass bereits die Zusammenstellung aufgrund spezifischer Auswahl und Anordnung von Elementen nach § 4 UrhG als schutzfähig anerkannt wird und auch eigenständige Bearbeitungen nach § 3 UrhG schutzfähig sein können, wenn das zugrundeliegende Werk selbst schutzfähig, woran es bei einer reinen Produktbeschreibung aber regelmäßig fehlen wird.

Letztlich werden seitens des LG wie des OLG Düsseldorf Anforderungen an journalistische Texte zugrundegelegt, die der BGH heute nur noch bei wissenschaftlichen Darstellungen anwendet (BGH, GRUR 1984, 661 - Ausschreibungsprogramm; BGH, NJW 1986, 192 - Inkassoprogramm; BGH, GRUR 1993, 34 ff - Bedienungsanleitung). Für Computerprogramme sind diese hohen Schutzvoraussetzungen selbst bereits wieder aufgeben worden, BGH, GRUR, NJW 1993, 3136 - Buchhaltungsprogramm). Insoweit hat § 69 a III UrhG die Schöpfungshöhe erheblich abgesenkt. Da es sich vorliegend um die Rezension von Computerprodukten handelt, sollten sich aus § 2 II UrhG entwickelte Kriterien insoweit einschränkend an § 69 a III UrhG orientieren. Derartige Texte kommen indessen ihrer Art nach wenigstens in die Nähe des § 2 I Nr. 7 UrhG, für den wesentlich geringere Anforderungen gestellt werden, als bei Sprachwerken, obwohl es sich es dabei durchaus auch um die textliche Begleitung technischer Darstellungen handeln kann (BGH, GRUR 1993, 36 - Bedienungsanleitung). Bereits die Anforderungen für wissenschaftliche Werke sind aber im Vergleich zum Urheberrechtsschutz anderer Sprachwerke systemwidrig und zu hoch angesetzt, etwa mit Blick auf die Entscheidungen des BGH „Examensarbeit“ und „Anwaltsschriftsatz“ (das Thema behandelt eingehend, Schricker, Abschied von der Gestaltungshöhe im Urheberrecht?, FS Kreile, 1994, S.715 - 721). Inzwischen ist der BGH auch für wissenschaftliche Werke bereits in erheblichem Umfang dazu übergegangen, einen Urheberschutz über die Form der Darstellung hinaus dann anzunehmen, wenn in einem solchen Werk Gedanken, Lehren und Erkenntnisse zum Ausdruck kommen, die eine Individualität in der Vielzahl der Gesichtspunkte, in deren Beziehungen zueinander und in der Art ihrer Darstellung aufweisen (s. nur, BGH, NJW 1991, 1231 - Betriebssystem). Diese Einschränkungen werden vorliegend nur ansatzweise berücksichtigt. Angesichts der neueren Entwicklungen (dazu, Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, § 2, Rdnrn. 31 ff) wären die hier angelegten Maßstäbe bereits selbst für ein wissenschaftliches Schriftwerk insoweit möglicherweise etwas zu hoch angesetzt. Schutzgegenstand ist daher auch in solchen Werken, was in ihnen konkret zur Sprache gebracht wird, sofern es sich nicht lediglich um allgemeine Grundsätze handelt. Selbst dann ist ein Gesamtvergleich vorzunehmen, der die individuellen Merkmale des Schriftwerkes mit vorbekannten Gestaltungen vergleicht, die festgestellten schöpferischen Eigenheiten denen der durchschnittlichen Gestaltertätigkeit gegenüberstellt und das Überragen über das alltäglich-handwerkliche in diesem Gesamtvergleich würdigt. Ein derartiges Vorgehen kann hier nicht festgestellt werden, da ein Vergleich mit „durchschnittlichen“ Texten vergleichbarer Art nicht durchgeführt wurde. Im übrigen fragt es sich etwa, ob der eingeschränkte Schutz für Anwaltsschriftsätze heute in dieser Form noch aufrechterhalten werden kann, da letztlich nahezu jedem schöpferischem Text eine gewisse Individualität zukommt, dem durch einen diesbezüglichen Urheberschutz begegnet werden sollte. 

Der BGH hat aber letztlich für verschiedene Formen von Sprachwerken sehr unterschiedliche Kriterien entwickelt, die sich nicht umstandslos auf alle verschiedenen Formen von Sprachwerken übertragen lassen und auch den Maßstab des § 2 II UrhG prägen, für den sich aus dieser Norm zudem keine einheitlich-präzisen Kriterien für alle Sprachwerke entnehmen lassen. Die Senat unternimmt es indessen ohne jede Begründung hinsichtlich der Typizität des vorliegenden Werkes, einen journalistischen Artikel im Bereich des EDV-Journalismus, der sich zudem an interessierte Laien wendet, an den Kriterien für Anwaltsschriftsätze und wissenschaftliche Arbeiten zu messen und nicht an vergleichbaren journalistischen Arbeiten. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass Entlehnungen aus fachjournalistischen Arbeiten im Bereich von Computerzeitschriften ohne jeden Urheberrechtsschutz dastehen würden, wenn sich diese Linie weiter durchsetzt. Dies hat für die Praxis zur Folge, das die Übernahme von Teilen aus derartigen Artikeln für beide Seiten ein gewisses Risiko darstellt, weil sich stets die Frage stellt, ob der entlehnte Abschnitt schutzfähig ist, sodass sich entsprechende Angriffspunkte für eine urheberrechtliche Abmahnung stellen, auch wenn keine Vermutungswirkung angenommen werden kann. Es liegt auf der Hand, dass damit gerade die wirtschaftlichen Interessen „freier Journalisten“ entsprechend berührt werden, die auf einen entsprechenden Schutz entlehnter Werkteile nicht vertrauen können, mag der  urheberrechtliche Schutz journalistischer Arbeiten auch grundsätzlich anerkannt sein (BGH, GRUR 1997, 459, 460 f - CB-Infobank; Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, § 2, Rdnr. 116).  Insoweit besteht für fachjournalistische Artikel im genannten Bereich eine deutliche Parallele zum Schutzbereich des § 69 a III UrhG, durchaus internationalen Tendenzen im Welturheberrecht entsprechend, die auf die Schöpfungshöhe dann nicht mehr entscheidend abstellt, wenn eine eigene geistige Schöpfung vorliegt (OGH, GRUR Int 1998, 815, 816). 

Auch der BGH hat indessen eine schöpferische Leistung bereits im bloßen Sammeln, Einteilen und der Analyse des Stoffes gesehen (BGH, GRUR 1980, 227, 230 - Monumenta Germania Historiae; BGH, GRUR 1987, 704, 706 - Warenzeichenlexikon). Die Kriterien für Sprachwerke nach § 2 II UrHG sind nicht einheitlich und in sich widersprüchlich. Es überzeugt nicht, wenn der Senat einem fachjournalistischen Artikel, dessen Abfassung einige geistige Mühe erforderte, den Urheberrechtsschutz versagt, wenn aber gleichzeitig  in der Rechtsprechung Werken Urheberschutz zuerkannt wird, deren Schöpfungshöhe weit unter dem des fraglichen Artikels und seiner entlehnten Teile liegen (s. nur: RGZ 116, 292, 295 - Adressbuch; BGH, GRUR 1961, 631 - Fernsprechbuch; BGH, GRUR 1987, 166 - AOK Merkblatt; LG Köln, ZUM 2000, 592, 598 - Multiple Choice) und bei denen es sich letztlich nur um die Wiedergabe von Informationen handelt, die lediglich etwas geordnet und in Form gebracht wurden (OLG Düsseldorf, GRUR 1983, 758; NJW 1989, 1162; OLG München, ZUM 1992, 97 - Rechtsgutachten). Allerdings besteht in der Tat kein Anlass die Schöpfungshöhe auf das geringst erreichbare Minimum abzusenken, sodass eine schöpferische Individualität erkennbar sein muss. Insoweit bietet sich auch der Vergleich zu individuellen Werbetexten an, deren Schutz weitgehend anerkannt ist (OLG Düsseldorf, ZUM 1998, 65,98). Auf die Anwendung der Lehre von der „kleinen Münze“ (BGH, GRUR 1962, 1962, 14 - Zahlenlotto) kommt es insoweit nicht an. Journalistisch-technische Leistungen dieser Art werden indessen durchaus für urheberrechtsfähig gehalten (BGH, GRUR 1992, 385 - Leitsätze; OLG München, ZUM 1994, 362). Gerade bei journalistischen Artikeln angesichts der Missbrauchsmöglichkeiten auch ein geringes Maß an geistiger Leistung für § 2 II UrhG ausreichend.

5. Abschlussbetrachtung zu den „Explorer-Fällen“

Die auch rechtsdogmatisch nicht uninteressanten „Explorer-Fälle“ zeigen sehr deutlich die Schwierigkeiten und Möglichkeiten sich gegen Unterlassungsansprüche im Internet zur Wehr zu setzen. Sie zeigen auch sehr deutlich die Unterschiedlichkeit der Rechtsprechung in den Wertungsfragen insbesondere der Verwechselungsgefahr nach § 14 MarkenG und die Risiken der Haftung für Hyperlinks, denen letztlich unter der Geltung der §§ 8 – 11 TDG überzeugend nur noch durch Kriterien der Einschränkung der Mitstörerhaftung begegnet werden kann, die letztlich reines Richterrecht darstellen. Diese Fälle zeigen überaus deutlich wie sehr in diesem Bereich Case-Law – Strukturen vorherrschen. Anwaltliche Prognosen sind in diesen Fällen angesichts zahlreicher kontrovers diskutierter und entschiedener Wertungsfragen kaum möglich und mit vielen Risiken behaftet. Die Fälle zeigen aber auch, wie es mit Hartnäckigkeit gelingen kann auf der Basis des Richterrechts unberechtigte Abmahnungen zu Fall zu bringen, allerdings unter erheblichem Kosteneinsatz, über den man sich keinen Illusionen hingeben sollte. Ungeachtet aller Erfolge einer Abwehr bieten insbesondere im Bereich markenrechtlicher Unterlassungsansprüche negative Feststellungsklagen und die Übernahme des Prozessrisikos in Zivilverfahren nur eine Abhilfe im Einzelfall, die allerdings symbolische Wirksamkeit über den einzelnen Fall hinaus entfalten kann, da die Entwicklung der Rechtsprechung diese auch untereinander beeinflusst. Wirkliche Abhilfe bietet in derartigen Fällen nur ein Markenlöschungsverfahren. Dessen Erfolg wirft die Frage nach der Möglichkeit von Schadensersatzansprüchen gemäß §§ 826, 823 I und II BGB wegen des Vorgehens aus einer bösgläubig zur Eintragung gebrachten Marke auf. Ungeachtet dessen ist rechtspolitisch aber die Forderung nach einer Eintragungspraxis zu erheben, die Missbräuchen stärker und effektiver vorbeugt und absolute Eintragungshindernisse auch entsprechend zur Geltung bringt.