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Ralf Hansen Frauen
in der Bundeswehr ? Der
freiwillige Dienst von Frauen an der Waffe in der Bundesrepublik
Deutschland nach der Entscheidung des EuGH in den Rechtssachen Kreil und
Sirdar Eine
Anmerkung zum Urteil des EUROPÄISCHEN GERICHTSHOFES vom 11.01.2000 in
der Rechtssache C-285/98 (Vorlage des VG Hannover, Beschluß vom
13.07.1998) betreffend eine Auslegungsfrage der Richtlinie 76/207/EWG
vom 09.02.1976 (abgedruckt in, NJW 2000, 497; gleichzeitig Besprechung
von EuGH, NJW 2000, 499 - Sirdar) zur Verwirklichung des Grundsatzes der
Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur
Beschäftigung, zur Berufsausbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie
in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (Abl. L 39, S.40). Die Nachweise des
unmittelbar nach Absetzung der Entscheidungsgründe (Stand: weitgehend
Februar 2000) entstandenen Beitrages, der nur durchgesehen werden
konnte, beschränken sich gemäß des Charakter eines Beitrages für das
Internet auf ein Minimum. Nach Abfassung der Entscheidung sind u.a.
folgende Anmerkungen erschienen: Arndt, NJW 2000, 1461, mit Replik von
Sieberichs, NJW 2000, 2565; s. auch Zuck, NJW 2000, 1701; Schröder/Köster,
JuS 2000, 542; Lenz, ZRP 2000, 265;
Sybylle Raasch, FR. v. 14.06.2000, S. 9 - erweiterte Fassung demnächst
in “Kritische Justiz”, Heft 3, 2000; die im Text nicht berücksichtigt
werden konnten. Links
zu Online - Fundstellen: http://www.curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=de&Submit=Suchen&docrequire=judgements&numaff=&datefs=&datefe=&nomusuel=Kreil&domaine=&mots=&resmax=100 http://europa.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=de&Submit=Suchen&docrequire=alldocs&numaff=&datefs=&datefe=&nomusuel=Sirdar&domaine=&mots=&resmax=100 http://europa.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=de&Submit=Suchen&docrequire=alldocs&numaff=&datefs=&datefe=&nomusuel=Sirdar&domaine=&mots=&resmax=100 http://www.bundeswehr.de I. Zur Ausgangslage Tanja
Kreil, der Klägerin des Ausgangsverfahrens vor dem VG Hannover, scheint
es zu gelingen, sich in die Laufbahn einer Soldatin nach §§ 27 Abs.2,
37 Abs.1, 40 Abs.1 SoldatenG hineinzuklagen. Jedenfalls hat die seit
langem erwartete Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes in
Luxemburg, die dem Leitantrag des Generalanwaltes weitgehend folgt, die
Männerwelt scheinbar insoweit ins Wanken gebracht, wie die
aufgebrachten Reaktionen zeigen. Inzwischen liegt hat das Bundeskabinett
unter dem 07. Juni 2000 beschlossen, weitere Laufbahnen für Frauen zu
öffnen und wird eine entsprechende Änderung des Soldatengesetzes in
den Bundestag einbringen, die bereits zum 01. Januar 2001 in Kraft
treten soll. Tatsächlich handelt es sich um einen Prozeß europäischer
Normalisierung, den man allerdings mit guten Gründen bedauern mag.
Immerhin lag der bisherigen Praxis eine gewisse Pazifizierung zugrunde,
die die Hälfte der Menschheit vom Krieg ausschließen sollte, aber
niemals tat. Eine Abschottung der Zivilbevölkerung von den Folgen militärischer
Auseinandersetzungen wurde spätestens im Verlauf der Geschichte des 20.
Jahrhunderts ad absurdum geführt. Die Beteiligung von Frauen am
“Dienst an der Waffe” führt durchaus dazu, daß die Zivilbevölkerung
jetzt auch Opfer von Frauen werden kann (“Auch Frauen dürfen ans
Gewehr”, “Rheinischer Merkur Nr. 2/2000, S.1). Vielleicht aber führt
sie auch ein wenig zur “internen Pazifizierung” des Militärs. Die
erstrebte Gleichheit ist insoweit unter Umständen durchaus auch eine
“Gleichheit zum Tode”. Ob dies Gleichberechtigung an der falschen
Stelle ist, wie eine Vertreterin der PDS behauptet hat? Mag sein, sie
ist aber kaum aufzuhalten, da es sich um einen gesamteuropäischen Prozeß
fortschreitender, emanzipativer Individualisierung handelt. Der
“Grundsatz der Gleichbehandlung” beim Zugang zum öffentlichen
Dienst nach europarechtlichen Grundsätzen ist weittragend und wird
inzwischen von einer hohen gesellschaftlichen Akzeptanz getragen, die Rückschläge
bei der Entfaltung bürgerlichen Freiheiten höchst sensibel
verarbeitet. Es entspricht der auf einen hohen Integrationsfaktor
zielenden Hauptlinie der Rechtsprechung des EuGH den bürgerlichen
Freiheiten zu einem hohen europäischen Durchsetzungsniveau zu
verhelfen. Dazu gehören inzwischen auch die Bereiche militärischer
Berufsbilder. Das
VG Hannover wird der sehr deutlichen “Segelanweisung” des EuGH zu
folgen haben, da nach dem Zweck des Art. 234 Abs.2 EG das vorlegende
Gericht und die nachfolgenden Instanzen gebunden werden (EuGH, Slg.
1977, 163 - Benedetti). Jedenfalls sind die nationalen Gerichte
verpflichtet die Rechtssache unter gemeinschaftsrechtlichen Aspekten im
Sinne der Entscheidungsfindung der EuGH zu entscheiden (EuGH, Rs.
69/85, Slg. 1986, 947 - Wünsche). Da die Rechtsfragen klar
entschieden worden sind, kommt eine erneute Vorlage in derselben Sache
kaum in Betracht (EuGH, Slg. 1969, 178 - Milch-, Fett- und Eierkontor).
Wer aber dem EuGH die Kompetenz abspricht, programmiert erhebliche
europapolitische Konflikte vor. Bindet die materielle Rechtskraft dieser
Entscheidung auch nur die Parteien, hat die Entscheidung in dieser
Rechtssache doch präjudizielle Wirkung weit über die klagende Partei
hinaus (Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil, Die Europäische Union, 4.
Aufl., Baden-Baden, 1993, 7.3.3.7, S. 260), da sie die
Gleichbehandlung in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen nach
dem Soldatengesetz betrifft. Wird es doch nunmehr Frauen angesichts
dieser präjudiziellen Wirkung grundsätzlich möglich, die Laufbahn
eines Soldaten bei der deutschen Bundeswehr einzuschlagen, was bisher
nur im Rahmen der Sanitätslaufbahn oder im Musikkorps der deutschen
Bundeswehr möglich war, wie sich aus § 1 Abs.2 S.3 SoldatenG ergibt.
Bisher lag der Frauenanteil in der Bundeswehr bei 1,3 % (“”Frau Müller
kämpft fürs Vaterland”, in, Rheinischer Merkur” Nr.2/2000, S.32).
Nirgendwo in Europa liegt der Frauenanteil höher als 7% (“Nicht
allseitig verwendbar”, SZ v. 11.01.2000, S.10). Keineswegs aber
hat der EuGH diese Möglichkeit schrankenlos eröffnet, wie mancher
Stimme aus der Politik scheinbar zu entnehmen ist, auch wenn der
deutsche Kabinettsentwurf ohne Not scheinbar einer schrankenlosen Öffnung
das Wort redet (Pressemitteilung des Bundesverteidigungsministeriums
vom 26. August 2000). Im
folgenden wird die bisherige Entwicklung kurz nachgezeichnet (II).
Sodann wird die Struktur des Art. 12 Abs.4 S.2 GG reflektiert (III).
Im folgenden wird dann die Entscheidung des EuGH im Fall “Kreil”
einer Rechtsprechungsanalyse unterzogen und mit der Entscheidung im Fall
“Sirdar” kontrastiert (IV), um schließlich das Verhältnis
von Gemeinschaftsrecht und nationalen Verfassungsrecht soweit
erforderlich zu betrachten (V). Ein Ausblick rundet die
Darlegungen ab (VI). II. Bisherige Entwicklung in der deutschen Rechtsprechung Vor
deutschen Gerichten scheiterte bereits eine Sanitätssoldatin, die ihre
Laufbahn wechseln wollte, an § 5 Abs.3 der Soldatenlaufbahnverordnung.
Das BVerfG hat eine diesbezügliche Vorlage des Truppendienstgerichtes
(es hielt die Regelung des § 1 Abs.2 S.3 SoldatenG für
verfassungswidrig) vom 20.06.1997 (NJW 1997, 2834) mit Beschluß
vom 05.09.1997 nicht zur Entscheidung angenommen (NJW 1998, 57),
jedoch knappe Andeutungen zur Begründetheit gemacht (s. nur
Repkewitz, NJW 1997, 506 m.w.N.). Es verwirft die Auffassung des
Truppendienstgerichtes, daß § 1 Abs.2 S.2 SoldatenG mit Art. 3 Abs.1
S.1, 12 Abs.1 1 S.1 und Art. 33 Abs.2 GG nicht vereinbar ist, ausschließlich
unter dem Aspekt der Entstehungsgeschichte des Art. 12 a Abs.4 GG und
der genannten Norm des Soldatengesetzes. Nicht wesentlich anders,
stellte sich die Sachlage in einen ähnlich gelagerten Fall. Das BVerwG
nahm den betreffenden Fall nicht zur revisionsgerichtlichen Entscheidung
an (BVerwG, NJW 1996, 2173), da es § 1 Abs.2 S.2 SoldatenG für
verfassungsrechtlich unbedenklich hielt und einen weiten
Gestaltungsspielraum des Bundesgesetzgebers annahm, wobei Art. 12 Abs.4
S.2 GG vor allem der Normzweck zugesprochen wurde, Frauen als
Kombattanden von den völkerrechtlichen Folgen kriegerischer Handlungen
unter der Zugrundelegung der Haager Landkriegsordnung von 1907
freizustellen. Das Gericht dürfte dabei die Gleichstellung in Art. 3
dieses völkerrechtlichen Abkommens nicht völlig zutreffend gewürdigt
haben. Auch hat sich die “Umwelt” kriegerischer Auseinandersetzungen
- deren Thematik leider aktueller ist, denn je - seit dem Jahre 1907
erheblich gewandelt. Das “Jahrhundert des Schreckens” geht nahtlos
in neue Schrecken des ersten Jahrhunderts eines neuen Jahrtausends über.
Allerdings hat das BVerwG den Sanitätsdienst trotz Ausbildung an
der Waffe nie als “Dienst an der Waffe” angesehen (BVerwGE 72,
241, 246) und einem Arzt im Sanitätsdienst der Bundeswehr umgekehrt
die Möglichkeit der Verweigerung des Kriegsdienstes aus diesem Grund
verwehrt. III. Die verfassungsrechtliche AusgangslageArt.
12 a Abs.4 S.2 GG soll weder den Gebrauch von Waffen zur
Selbstverteidigung ausschließen, noch die freiwillige Ausbildung an der
Waffe zum Zweck der Selbstverteidigung unterbinden (Scholz, in,
Maunz-Dürig, Art. 12 a, Rdnr. 201). Sein Normzweck ist der Ausschluß
der aktiven Beteiligung von Frauen an Kampfhandlungen und setzt daher
eine Differenzierung im Gleichheitsmaßstab zum Schutze von Frauen
bereits voraus (Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 1999, Rdnr.
436). Militärische Auseinandersetzungen sind demnach Männersache.
Die Schutzabsicht mag löblich sein. Jedoch wurden und werden auch
Frauen in kriegerische Auseinandersetzungen durch jede Militäraktion
potentiell betroffen und in sie hingezogen. Die Abgrenzung zwischen
Kombattanden und Nichtkombattanden war bereits in den Tagen der Einigung
auf die Haager Landkriegsordnung im Jahre 1907 überaus fragwürdig (eingehend,
Bothe, in, Graf Vitzhum, Hrsg., Völkerrecht, Berlin, 1997, VII, Rdnrn.
56 ff). Art.
12 a Abs.4 S.2 GG bestimmt, daß Frauen in keinem Fall Dienst an der
Waffe leisten dürfen. Art. 12 a Abs.1 GG regelt die allgemeine
Wehrpflicht nur für Männer. Art. 12 Abs.3 des GG in der bis zum Änderungsgesetz
vom 24.06.1968 geltenden Fassung, sah noch ausdrücklich ein Verbot der
Heranziehung von Frauen zur Dienstleistung im Verband der Streitkräfte
vor. Nachdem immer mehr Frauen in Männerberufe “eingedrungen” sind,
wurde im westlichen Kulturraum zunehmend auch die “militärische
Bastion” durch Gleichstellungsverlangen “unterminiert”.
Allerdings hat selbst der U.S. Supreme Court noch 1961 judiziert:
“[The] Woman is still regarded as the center of home and family
Life” (Hoyt vs. Florida, 368 U.S. 57, 62 - 1961), bis er
Geschlechtsdiskrimierungen rassischen Diskrimierungen im wesentlichen
gleichsetzte (Craig vs. Boren, 429 U.S. 190, 197 - 1976). Eine ähnliche
Entwicklung machte zuvor auch der Polizeidienst durch, der zweifellos
“Dienst an der Waffe” ist, wenigstens aber sein kann. Das
ursprüngliche Verbot des Grundgesetzes sollte entfallen, weil Art. 12
Abs.2 des Regierungsentwurfes vom 13.06.1967 ein allgemeines Verbot der
Zwangsverpflichtung enthielt, das auch für Frauen gelten sollte, jedoch
später nicht in Art. 12 a des Grundgesetzes übernommen wurde. Eine
Regelung über die freiwillige Verpflichtung von Frauen in den Streitkräften
wurde nicht in das Grundgesetz aufgenommen, weil dieses Sachproblem beim
seinerzeitigen Gesetzgebungsstand kaum lösbar erschien und ggf. auf der
Ebene einfachen Rechts gelöst werden sollte, um entsprechende
Erfahrungen zu ermöglichen (Benda, Die Notstandsverfassung, München,
1968, S. 105 f). Die Gesetzgebungsgeschichte des Art. 12 a GG ergibt
keineswegs ein geschlossenes Bild, sonst müßte nicht der “Notweg”
eines Redaktionsversehens beschritten werden (so auch Walter, NZWehrR
1992, 89, 96). Noch in Art. 133 Abs.1 WRV hieß es hingegen, das
alle Staatsbürger nach Maßgabe der Gesetze persönliche Dienste für
Staat und Gemeinschaft zu leisten hätten, von der die Wehrpflicht in
Art. 133 Abs.2 S.1 WRV besonders genannt war. Auch das seinerzeitige
Reichswehrgesetz sah jedoch für Frauen keine Wehrpflicht vor. Für den
Verteidigungsfall normiert Art. 12 a Abs.1 GG hingegen die Möglichkeit
der Zwangsverpflichtung von Frauen in Sanitätseinrichtungen, insoweit
an das Reichswehrgesetz anknüpfend. Der unmittelbar anschließende Art.
12 a Abs.4 S.2 GG wirft die Frage auf, ob nach Wortsinn und Systematik
sich diese Norm nicht auf den Abs.1 S.1 dieser Norm bezieht. Folgerichtig
bestand seit der Implementation dieser Regelung Streit darüber, ob sich
Art. 12 a Abs.4 S.2 GG lediglich auf den ersten Satz des vierten
Absatzes bezog oder aber auch für freiwillige Dienstverhältnisse eine
bedingte Sperre enthielt. Deren Möglichlichkeit wurde von allen
Auffassungen im Grundsatz anerkannt. Im ersten Fall enthält das
Grundgesetz über den freiwilligen Dienst keinerlei Regelungen und § 1
Abs.2 S.2 Soldatengesetz enthält insoweit keine Konkretisierung des
Art. 12 Abs.4 S.2 GG (so Kokott, in, Sachs, GG, Art. 12 a, Rdnr.4).
Einem freiwilligen Dienst von Frauen soll Art. 12 a Abs.1 GG nach
herrschender Meinung hingegen nicht entgegenstehen, da Art. 12 Abs.3 GG
a.F. ersatzlos gestrichen worden ist und diese Norm lediglich den
Ausschluß der Wehrpflicht für Frauen beeinhaltet. Wird dieser Einsatz
(§ 1 Abs.2 S.2 SoldatenG) ermöglicht, gelten allerdings die Einschränkungen
des Art. 12 a Abs.4 S.2 GG. Dann aber setzt Art. 12 Abs.4 S.2 GG bereits
die Möglichkeit freiwilliger Dienste auf der Ebene des Grundgesetzes
voraus und sperrt nur den Dienst an der Waffe. Unter diesen Umständen
kann sich Art. 12 a Abs.4 S.2 GG aber nicht lediglich auf Abs.1
beziehen, sondern hat einen eigenständigen Regelungsgehalt, der über
seine systematische Stellung hinausgeht. Die
grundgesetzliche Regelung ist somit äußerst unklar. Seiner
systematischen Stellung nach bezieht sich Art. 12 a Abs.4 S.2
lediglich auf Abs.4 S.1 dieser Norm (Slupnik, ZRP 1990, 306).
Die wohl herrschende Meinung sieht es anders und stellt primär auf ein
teleologisches Argument und den Wortsinn ab: Einem freiwilligen Dienst
steht nichts entgegen, wenn nur die Grenzen des Art. 12 a Abs.4 S.2 GG
beachtet werden (Scholz, in, Maunz/Dürig, GG, Art. 12 a, Rdnr. 199).
Richtigerweise wird man aber annehmen müssen, daß das Grundgesetz über
den freiwilligen Dienst von Frauen gar keine Regelung trifft und sich
die betreffenden Probleme als Auslegungsfragen einfachen Rechts
darstellen, so daß auch Art. 12 Abs.4 S.2 GG keine diesbezügliche
Sperrfunktion entfalten kann. Auch für die wohl herrschende Auffassung
stellt sich aber die Frage, ob Art. 12 a Abs.4 S.2 GG nicht angesichts
des Grundsatzes der Gleichbehandlung europarechtskonform dahingehend
auszulegen ist, das es lediglich verboten ist, Frauen zum Wehrdienst
heranzuziehen und ein freiwilliger Dienst mit der Waffe zulässig ist (so
Zuleeg, DÖV 1997, 1017; Brocker, ZRP 1996, 127). Folgt man der
abweichenden Auffassung, stellt sich die Frage, ob § 1 Abs.2 S.2
SoldatenG mit Art. 3 Abs.2 S.1, 33 Abs.2 und 12 Abs.1 GG übereinbar
vereinbar ist. Andernfalls - folgt man der h.M. - müßte die
Rechtsfigur eines verfassungswidrigen Verfassungsrechts über die
Ausstrahlungswirkung der in Art. 1 und 20 niedergelegten Grundsätze via
Art. 79 Abs.3 GG bemüht werden, um auf verfassungsrechtlicher Ebene zu
einem Ergebnis zu kommen, das es erlauben würde, mit einer
verfassungsrechtlichen Argumentation die Sperre des Art. 12 a Abs.4 S.2
GG zu überwinden. Ob eine derartige Begründung tragen kann, ist
angesichts des weiten Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers überaus
fraglich, kann angesichts der Thematik aber dahinstehen. Das BVerfG hat
diese Fragen bisher nicht abschließend entschieden (s. u. II der
Darstellung). Die herrschende Auffassung hat den Vorteil, einen
freiwilligen Dienst zwar zu ermöglichen, jedoch den Umfang dieser
Dienste durch ein Schutzkonzept zugunsten von Frauen zu beschränken, da
Art. 12 a Abs.4 S.2 GG hier als Sperre fungiert. Es fragt sich aber, ob
dieser Schutz zum einen überhaupt gewünscht ist und nicht ein
Gleichberechtigungsverlangen unberechtigt domestiziert, dem
europarechtliche Normen entgegenstehen (so jetzt Sieberichs, NJW
2000, 2565). Damit stellt sich das Problem des Konflikts zwischen
einem individualorientiertem Gleichstellungsverlangen des
Gemeinschaftsrechts und einem eher kollektivistisch ansetzenden,
nationalstaatlichem Schutzzweckverständnis. § 2 Abs.2 S.2 SoldatenG
steht nach der herrschenden Auffassung jedenfalls mit der Verfassung
wegen Art. 12 a Abs.4 S.2 GG vollständig in Einklang (BVerwG, NJW
1996, 2173). IV. Die Entscheidung des EuGH vom 11.01.20001.
Gegenstand der Entscheidung
Der
von EuGH nunmehr entschiedene Fall betraf die Konstellation, daß eine
gelernte Anlagenelektronikern (“Ikone wider Willen”, SZ v.
11.01.2000, S. 10) sich
auf die Laufbahn einer Instandsetzungselektronikerin bei der Bundeswehr
als Soldatin auf Zeit bewarb und aufgrund von § 2 Abs.2 S.3 SoldatenG
abgewiesen worden ist. Daraufhin hat sie beim zuständigen VG Hannover
Verpflichtungsklage gegen die Bundesrepublik Deutschland auf
ermessensfehlerfreie Bescheidung bei der Entscheidung über die
Einstellung als Soldatin unter Berücksichtigung des europarechtlichen
Gleichstellungsgrundsatzes erhoben. Aufgrund des Art. 2 Abs.1 der RL
76/207/EWG hat das VG Hannover mit Beschluß vom 13.08.1998 die Sache
dem EuGH zur Vorabscheidung nach Art. 234 EG vorgelegt. Gegenstand des
Vorabentscheidungsverfahrens war ausschließlich die Frage, ob die
Verweigerung einer Berücksichtigung der Klägerin des
Ausgangsverfahrens - unter Außerachtlassung des Grundsatzes der
Gleichbehandlung -, gegen Gemeinschaftsrecht verstößt. Diese Frage hat
der EuGH nunmehr in diesem Fall mit
überzeugenden Argumenten bejaht. 2.
Regelungsgegenstand der RL 76/207/EWG (Abl. L 39 v. 14.02.1976, S.40)
Art.
2 Abs.1 dieser RL bestimmt, daß keine unmittelbaren oder mittelbaren
Diskrimierungen aufgrund des Geschlechts erfolgen dürfen. Die
“Gleichbehandlungsrichtlinie” beschäftigt den EuGH regelmäßig und
ist durch zahlreiche Präjudizien konkretisiert (Beutler/Bieber/Pipkorn/Streil,
1993, 13.3.3., S. 454 f). Früh schon hat der EuGH erkennen lassen,
das der Grundsatz der Gleichberechtigung ein wesentliches Element des
gemeinschaftlichen Besitzstandes ist und als Grundrecht in den
allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts verankert ist (EuGH,
Rs. 149/77, Slg. 1978, 1365 - Defrenne III). Bei den Bedingungen des
Zugangs zu einem Beruf dürfen daher keine geschlechtsspezifischen
Diskrimierungen erfolgen, wie Art. 3 Abs.1 dieser RL bestimmt. Dieser
Norm ist deutlich zu entnehmen, daß in der Regelung
zwischenmenschlicher Beziehungen das Geschlecht völlig unerheblich sein
soll (Coen, in, Bleckmann, Europarecht, Köln, 1997, Rdnr. 2517).
Entgegenstehende Rechts- und Verwaltungsvorschriften müssen nach Art. 3
Abs.2 dieser RL vom nationalen Gesetzgeber beseitigt werden. Damit
entfaltet die Richtlinie eine deutliche Dynamik, die darauf abzielt, die
nationalen Regelungen einer fortwährenden Kontrolle anhand der
Zielvorgaben der Richtlinie zu unterziehen.
Angesichts der ständigen Überprüfungspflicht nach Art. 9 Abs.2
der RL sind Ausnahmen nach Art. 2 Abs.2 der RL regelmäßig auf ihre
Angemessenheit zu überprüfen. Ziel der Richtlinie ist es, in den
Mitgliedstaaten hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung eine gleiche
Behandlung zu garantieren, Art. 1 Abs1 der RL, da die Gleichstellung
eines der zentralen Ziele der Gemeinschaft darstellt, wie die Präambel
der RL ausdrücklich formuliert, obwohl im Vertrag die besonderen, hierfür
erforderlichen Befugnisse
weitgehend fehlen. Diese Sicht stützt sich vielmehr auf eine
Zusammenschau von Vorschriften, allgemeinen Rechtsgrundsätzen und die
Kompetenz zur Rechtsangleichung. Allerdings steht diese Richtlinie
nationalen Regelungen nicht entgegen, die nach ihrer Art oder Bedingung
für das Geschlecht, dieses von ihrem Anwendungsbereich (unter Wahrung
des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit) ausschließen, Art. 2 Abs.2
dieser RL. 3. Die
tragenden Entscheidungsgründe
a)
Der Ausgangspunkt in der Rechtssache “Kreil” Der
einfachste Weg der Entscheidung, wäre die Subsumtion unter die
letztgenannte Vorschrift der Richtlinie gewesen, wie sie von der
beklagten Partei, der Bundesrepublik Deutschland, auch gefordert wurde.
Die Aufrechterhaltung der Beschränkung aus § 2 Abs.2 S.3 SoldatenG
erschien dem EuGH unter dem Aspekt der Wahrung des europarechtlichen
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz jedoch nicht mehr angemessen. Der EuGH
geht auf die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit des Art. 2 Abs.1
dieser RL nicht näher ein, sondern setzt sie stillschweigend voraus, da
die Frage hinreichend entschieden ist und sich angesichts der
grundrechtsähnlichen Normstruktur des Gleichbehandlungsgrundsatzes
beinahe von selbst versteht. Richtlinien können Individuen, nationale
Behörden und Gerichte unmittelbar binden, wenn ihre Umsetzungsfrist
(hier: Art. 9 Abs.1 der RL) verstrichen ist, die jeweilige Norm klar,
genau und bedingungsunabhängig formuliert ist und ihrer sprachlichen
Struktur nach geeignet ist, unmittelbare Wirkungen zu entfalten und es
zu ihrer Ausführung keiner weiteren nationalen Rechtsvorschriften (“self-executing”
bedarf (EuGH, Slg. 1986, 723 f - Marshall/Shouthampton; Bleckmann,
Europarecht, 6. Aufl., 1997, Rdnr. 433). Dies ist hier der Fall und
entspricht für diese Norm ständiger Rechtsprechung des EuGH,
insbesondere zu arbeitsrechtlichen Fragen (Nachw. bei Geiger,
EG-Vertrag, 2. Aufl., 1995, Art. 119, Rdnr. 15). Insbesondere hat
der EuGH mehrfach entschieden, daß dieser Grundsatz der
Gleichbehandlung über die betreffende RL hinaus allgemeine Geltung hat
und auch auf öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse Anwendung findet
(Rdnr. 18 der Entscheidung vom 11.01.2000). Primärrechtlich
kommt der Gleichbehandlungsgrundsatz insbesondere in Art. 141 Abs.1 EG
(früher: Art. 119 Abs.1 EGV) zum Ausdruck.
Die
Frage der Existenz europäischer Grundrechte auch vor in
Geltungsetzung einer Europäischen Grundrechtscharta ist weithin
anerkannt. Es stellt sich vorliegend die Frage, ob sich der in
zahlreichen europarechtlichen Normen zum Ausdruck kommende Grundsatz der
Gleichbehandlung nicht inzwischen zu einem europäischen Grundrecht
verdichtet hat und damit primärrechtliche Geltung beanspruchen kann.
Der EuGH geht auf diese Frage nicht deutlich ein, deutet jedoch mit der
Annahme eines allgemeinen Grundsatzes des Gemeinschaftsrechts
in diese Richtung. Ist dies der Fall, handelt es sich keineswegs
um eine rein sekundärrechtliche Überlagerung deutschen
Verfassungsrechts, sondern um die Ausprägung dieses Grundsatzes in
einer Richtlinie. Die Europäischen Verträge haben (noch) keinen
Grundrechtskatalog, weisen aber zumindest weitreichende Grundfreiheiten
mit grundrechtsähnlicher Struktur auf, die aber vorliegend nicht
einschlägig sind, da es an einer Auslandsberührung fehlt. Darüber
hinaus existieren Grundrechte, die sich aus der Rechtsprechung des EuGH
ergeben und auf allgemeinen Rechtsgrundsätzen beruhen, die aus den
gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten abgeleitet
werden sowie aus den völkerrechtlichen Menschenrechtsverträgen,
insbesondere der EMRK, aber auch aus allgemeinen Prinzipien des Primärrechts
gefolgert werden (zusf., Schweitzer/Hummer, Europarecht, 5. Aufl.,
Neuwied, 1996, Rdnr. 797). Diese Grundrechtsstrukturen wurden
schrittweise entwickelt und umfassen auch einen spezifisch
europarechtlichen Gleichheitssatz (EuGH, Slg. 1976, 1589 - Prais/Rat).
Allerdings richten sich diese Grundrechte nur an die Organe der
Gemeinschaften, binden allerdings die Mitgliedsstaaten bei der
Vollziehung von Gemeinschaftsrecht. Nichts anderes kann für die
Umsetzung von Richtlinien gelten (die Einzelheiten sind noch streitig).
Damit ist der europarechtliche Gleichheitssatz hier auch an die
Bundesrepublik Deutschland adressiert. Der Grundsatz der
Gleichbehandlung bei Dienst- und Arbeitsverhältnissen, bzw. beim Zugang
zu denselben, ist nur eine Ausdifferenzierung dieses allgemeinen
europarechtlichen Gleichheitssatzes, der in der genannten Richtlinie
einen spezifischen Ausdruck gefunden hat, mithin einen allgemeinen
europarechtlichen Rechtsgrundsatz darstellt. Allerdings
geht der EuGH in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß diese
Grundrechte nicht schrankenlos gewährt werden (Nachweise bei
Schweitzer/Hummer, 1996, Rdnrn. 800 - 802). Infolgedessen prüft der
EuGH in der Rechtssache Kreil, ob auf primärrechtlicher Ebene sich Gründe
der Beschränkung aus dem ordre public in Art. 30, 39, 45, 296, 297 EG
ergeben können, die einen allgemeinen Grundsatz nur beschränken können,
wenn er auf primärrechtlicher Ebene angesiedelt ist. Allerdings zielt
diese Prüfung primär auf die Existenz eines Ausnahmetatbestandes, der
im Geltungsbereich der Richtlinie Materien der nationalstaatlichen öffentlichen
Sicherheit aus dem Geltungsbereich der RL ausnimmt. Diesbezüglich führt
der EuGH aus, daß sich aus diesen Normen kein allgemeiner, immanenter
Vorbehalt ableiten läßt, der jede Maßnahme, die im Interesse der
nationalen öffentlichen Sicherheit getroffen wird, von der Anwendung
ausschließt und damit dem allgemeinen Grundsatz auf Gleichbehandlung
entgegensteht (Rdnr. 16 der Entscheidung vom 11.01.2000). b)
Exkurs: Die Problemstellung in der Rechtssache “Sirdar” Diesbezüglich
verweist der EuGH auf seine Entscheidung in der Rechtssache Sirdar (EuGH,
Rs. C-273/97, Urt. v. 26.10.1999, NJW 2000, 499). Es ging dabei um
die Weigerung des britischen “Army Board” und des “Secretary of
State for Defence” Miss Angela Maria Sirdar als Köchin bei den
“Royal Marines” einzustellen. Miss Sirdar war seit 1983 als Köchin
bei einem Kommandoregiment der königlichen Artellerie angestellt, wurde
aber 1994 mit 553 anderen Angestellten aus Kostengründen entlassen.
Zwar bot man Ihr als Ausgleich eine gleichwertige Stellung bei den
Marines an, übersah jedoch durch einen verwaltungstechnischen Fehler
ihre Eigenschaft als Frau und machte das Angebot angesichts des
Umstandes, das alle Angehörigen dieser Einheit, die Befähigung zum
Kommandoeinsatz haben müssen, rückgängig. Daraufhin klagte Miss
Sirdar wegen Diskriminierung wegen des Geschlechts. Die Ausführungen in
den beiden Entscheidungen sind teilweise textgleich, gehen aber auf
manche Voraussetzungen deutlicher ein, als in die Entscheidung im Fall
von Frau Kreil. Zwar wird auch hier judiziert, daß es grundsätzlich
Sache der Mitgliedstaaten ist, Maßnahmen zur Gewährleistung der äußeren
und inneren Sicherheit zu treffen, sich daraus jedoch nicht ergibt, das
derartige Entscheidungen dem Gemeinschaftsrecht völlig entzogen sind.
Auch hier wird ein immanenter Vorbehalt zugunsten der nationalen
Sicherheit abgelehnt, allerdings mit der Begründung, daß ein solcher
Vorbehalt, dessen Anerkennung unabhängig von den besonderen
Tatbestandsmerkmalen des Vertrages geschehen würde, die Verbindlichkeit
und die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts beeinträchtigen
würde, womit gleichzeitig die entscheidende Kollisionsnorm bezeichnet
ist. Diese Klausel fehlt in der Kreil - Entscheidung, wird dort aber
letztlich vorausgesetzt. Ebenfalls deutlicher als in der Kreil -
Entscheidung hat der EuGH hier judiziert, daß dem allgemeinen Grundsatz
der Gleichbehandlung kein allgemeiner Vorbehalt korrespondiert, die
Grenze vielmehr allein vom europarechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
gebildet wird. Jedoch wird im Fall Sirdar aufgrund der Besonderheiten
der Marines ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung nicht
angenommen, weil es sich um eine Kommandoeinheit handelt, in der Köche
zum unmittelbaren Kampfeinsatz befähigt sein müssen. Allerdings geht
der EuGH - dies wird im Urteil Kreil wiederholt - angesichts der
Ausnahme von einem allgemeinen Grundsatz davon aus, daß diese Ausnahmen
eng auszulegen sind. Der Vergleich mit dem Fall Kreil zeigt, daß der
EuGH den Besonderheiten des Einzelfalles deutlich Rechnung trägt und
Differenzierungen weiterhin ermöglicht, wenigstens wenn es sich um
unmittelbare Kampftruppen handelt. Es mutet merkwürdigt an, daß die
deutsche Bundesregierung dem in ihrem Referentenentwurf nicht Rechnung
tragen will und von dieser Möglichkeit grundsätzlich keinen Gebrauch
macht. Dies gilt auch dann, wenn - wie im Fall Sirdar - die Klägerin
bereit ist, sich einer derartigen Ausbildung zu unterziehen. Damit
wird dem nationalen Gesetzgeber ein Spielraum eröffnet, der
differenzierte Regelungen ermöglicht. Bei der Laufbahn einer
Instandhaltungselektronikerin hingegen handelt es sich nicht um die
Teilnahme an derartigen potentiellen “Himmelfahrtskommandos”.
Kampfberührungen sind dabei aber keineswegs ausgeschlossen, so daß es
sich durchaus um einen “Dienst an der Waffe” im Sinne der deutschen
Terminologie handelt. Die EuGH-Rechtsprechung legt nahe, diesen Begriff
entweder verfassungsrechtlich oder einfachgesetzlich weiter
europarechtskonform zu differenzieren (so bereits Zuleeg, DÖV 1997,
1017 ff m.w.N.). Jedenfalls trägt dieses Tatbestandsmerkmal nicht
die auf europarechtlicher Ebene notwendigen, höherstufigen
Differenzierungen. c)
Die Problematik dieser Entscheidung Der
EuGH zählt den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz zu den
Sozialvorschriften des Vertrages, geht also deutlich von einer bereits
primärrechtlichen Verankerung aus (Rdnr. 18).
Die Anknüpfungen einmal an den allgemeinen Grundsatz und einmal
an die Richtlinie verschwimmen allerdings, da sie kaum differenziert
werden (Rdnr. 19). Jedenfalls wird deutlich, daß eine
restriktive Interpretation von Art. 2 Abs.2 der in Rede stehenden RL
geboten ist (Rdnr. 20). Das europarechtliche Verhältnismäßigkeitsprinzip
bildet die entscheidende Schranke. Dieser Grundsatz besagt nach der in
ständiger Rechtsprechung angewandten Formel, daß Ausnahmen nicht über
das hinausgehen dürfen, was zur Erreichung des verfolgten Zieles
angemessen und erforderlich ist (Schweitzer/Hummer, Europarecht,
1996, Rdnr. 897 f). Im übrigen ist der Grundsatz der
Gleichbehandlung soweit wie möglich mit der Erfordernissen der öffentlichen
Sicherheit in ein Verhältnis der “praktischen Konkordanz” zu
bringen (Rdnr.23). Damit geht es um eine rational motivierte Abwägungsentscheidung
zwischen widerstreitenden Topoi. Wie bereits im Urteil Sirdar wird den
nationalen Behörden ein deutlicher Ermessensspielraum eingeräumt. Die
Maßnahmen müssen primär tatsächlich das Ziel verfolgen, die öffentliche
Sicherheit unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsstandards zu gewährleisten
(Rdnr. 25). Zwar
erwähnt der EuGH Art. 12 a Abs.4 S.2 GG nicht namentlich, bezieht sich
aber eindeutig auf den Inhalt (Rdnr. 26). Er judiziert, daß ein
derart weitreichender Ausschluß, nicht als eine Ausnahmemaßnahme
angesehen werden kann, die durch die spezifische Art der betreffenden
Beschäftigungen oder die besonderen Bedingungen ihrer Ausübung
gerechtfertigt ist (Rdnr. 27). Damit werden keineswegs alle militärischen
Bereiche für Frauen geöffnet, wie manche Pressemeldungen der letzten
Tage nahelegen, sondern lediglich eine höhere Stufe der Differenzierung
unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsprinzips gefordert, an deren
Ende durchaus die Versagung des Zugangs zu spezifischen Aufgaben stehen
kann, wenn sachliche Gründe der Ungleichbehandlung vorhanden sind.
Bereits der Rechtsprechung des EuGH ist damit zu entnehmen, das etwa
Bodenkampftruppen dazu nicht zählen (s. auch “Nicht allseitig
verwendbar”, in, SZ v. 11.01.2000, S.10). Dem Gesetzgeber wird
damit nicht verwehrt Differenzierungen vorzunehmen, nur können diese
Differenzierungen nicht mehr entlang des Kriteriums “Dienst an der
Waffe” erfolgen. Immanente
Widersprüche bereits des deutschen Rechts deckt der EuGH schonungslos
auf, wenn davon die Rede
ist, daß die deutsche Bundesregierung im Verfahren zugeben mußte, daß
auch Sanitäterinnen an der Waffe zur Selbstverteidigung ausgebildet
werden, die auch Nothilfemaßnahmen (bis hin zur Tötung) ermöglichen
soll (Rdnr. 28). Allerdings unterfällt dies nach deutscher Rspr.
und h.M. nicht dem Normzweck des Art. 12 a Abs.4 S.2 GG. Nimmt man Art.
12 a Abs.4 S.2 GG hingegen beim Wort, wäre bereits dies ein Verstoß
gegen den Sinn der Norm, den die herrschende Meinung nur mühsam überspielt.
Ein allgemeiner Vorbehalt wird (dem Urteil EuGH, Rs. 222/84, Slg.
1986, 1651, Johnston, Rdnrn. 26, 27, 44, 60, folgend) auch
hinsichtlich der körperlichen Verfassung (und der
Mutter-Kind-Beziehung) nicht anerkannt, da ein höheres Schutzbedürfnis
verneint wird (Rdnr. 30), das aber nach der RL vorliegen müßte,
um eine Differenzierung zu ermöglichen. Damit wird ein allgemeiner
Ausschluß von Dienst mit der Waffe, wie ihn das deutsche Recht kennt,
europarechtlich außer Anwendung gesetzt (kritisch dazu Arndt, NJW 2000,
1461). Allerdings wird die Geltung von Art. 12 Abs.4 S.2 GG keineswegs
in Frage gestellt, da lediglich die Anwendung in spezifischen Fällen außer
Betracht bleibt. Keinesfalls kommt dem EuGH ein Verwerfungsmonopol für
nationalstaatliches Recht zu (Streinz, Europarecht, Rdnr. 200).
Ein solches hat der EuGH aber auch nie in Anspruch genommen. Im übrigen
bestehen auch keine Bezüge zur Wehrpflicht. Sie auch für Frauen einzuführen
besteht auch nach der Entscheidung des EuGH angesichts des weiten
Gestaltungsspielraumes des Gesetzgebers kein Anlaß. Insbesondere
gebietet auch der Gleichheitssatz angesichts der nach wie vor
vorhandenen sachlich begründeten Differenzierungsmöglichkeiten nicht
einen derartigen Schritt. Der U.S. - amerikanische Supreme Court hat
unter dem Aspekt der Gleichheit der Geschlechter keinen Anlaß gesehen,
den Ausschluß von der Registrierungspflicht zwecks möglicher
Einberufung als Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz anzusehen (U.S.
Supreme Court, Urt. v. 25.06.1981, Nr. 80-25). V. Kollisionen mit deutschem Verfassungsrecht 1. Grundsätzliche
Anwendbarkeit der Richtlinie und Eröffnung der Prüfungskompetenz des
EuGH im Vorabentscheidungsverfahren.
Unter
diesen Umständen, fragt es sich, ob der EuGH - wie etwa Rupert Scholz
ihm nach Presseberichten in einem Interview mit Antenne Bayern vorwirft
(s.”SPD Politiker wenden sich gegen Berufsarmee”, FR v.
13.01.2000, S.13) - seine Kompetenzen überschritten hat und
verfassungsrechtliche Gründe der Durchsetzung dieser Entscheidung
entgegenstehen. Das BVerfG vertritt seit der “Maastricht-Entscheidung
die Auffassung, das Rechtsakte, die nicht vom deutschen
Zustimmungsgesetz gedeckt sind, im deutschen Hoheitsbereich
unverbindlich sind und nicht befolgt werden dürfen (BVerfGE 89, 155,
188, 195, 210), hat diese Linie aber jetzt deutlicher präzisiert
und im Ergebnis gegen+über den zweideutigen Formulierungen der
“Maastricht - Entscheidung” nicht unerheblich zurückgenommen (Pressemitteilung
des BVerfG Nr. 103/2000 v. 01.08.2000; http://www.bverfg.de in Sachen 2
BvL 1/97, Beschluß v. 07.06.2000). Selbst unter dieser
Voraussetzung kann aber in erster Instanz keine unmittelbare
Klageabweisung erfolgen, da richtigerweise vor einer Nichtanwendung
europäischen Rechts erneut der EuGH (im Wege der Vorabentscheidung)
einzuschalten ist (zutreffend Streinz, Europarecht, Rdnr. 217a; sich
ihm anschließend, Schweizer/Hummer, Europarecht, Rdnr. 870).
Andere wollen über eine analoge Anwendung des Art. 100 Abs.1 GG
(der unmittelbar nur Gesetze betrifft) zu einer Vorlage an das BVerfG
kommen, da Rechtsakte des Gemeinschaftsrecht in diesem Verfahren auf
ihre Vereinbarkeit mit deutschem Verfassungsrecht überprüft werden
sollen, wenn diese Voraussetzung zur Überzeugung des erkennenden
Gerichts vorliegt (Herdegen, Europarecht, Rdnr. 243). Art. 100
Abs.1 S.1 GG enthält über seinen einfachen Wortsinn hinausgehend einen
allgemeinen Rechtsgedanken, so daß eine prinzipielle Analogiefähigkeit
vorliegt, da die Frage bei Implementation dieser Norm nicht bedacht
worden ist und damit eine verdeckte Regelungslücke hinsichtlich der
Bindungswirkung von Vorabentscheidungen des EuGH vorliegt. Die beiden Möglichkeiten
schließen einander jedoch nicht aus. Vielmehr ist die erneute Anrufung
des EuGH - auch angesichts der strengen Anforderungen des BVerfG an
Vorlagebeschlüsse nach Art. 100 Abs.1 GG - einer derartigen Vorlage
vorzuschalten (Zuck/Lenz, NJW 1997, 1193, 1197). Sie kann in
Fragen des Verhältnisses von Gemeinschaftsrecht und nationalem
Verfassungsrecht angesichts des Souveränitätsverzichtes durch die
Zustimmungsgesetze zum EG - Vertrag nur ultima ratio sein. In jedem
Falle ist dem EuGH zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, was nur
im Wege eines erneuten Vorabentscheidungsersuchens möglich ist. Diesbezüglich
ist zunächst die Frage aufzuwerfen, ob die Prüfungskompetenz des EuGH
vorliegend überhaupt eröffnet ist. Bereits im
Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH hatte die deutsche
Bundesregierung vorgetragen, daß Gemeinschaftsrecht den fraglichen
Bestimmungen des deutschen Rechts nicht entgegenstehen kann, da das
Gemeinschaftsrecht grundsätzlich nicht für Fragen der Verteidigung
gelten soll, vielmehr die gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik im
intergournementalen Bereich des Europarechts nach Art. 11
ff EU verblieben sei (Rdnr. 12). Tatsächlich
eröffnet Art. 46 EU keine Kompetenz des EuGH für den Bereich der
Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik (Pechstein/Koenig, Die
Europäische Union, 2. Aufl., Tübingen, 1998, Rdnrn. 339, 293). Da
der EuGH von einem allgemeinen europarechtlichen Grundsatz der
Gleichbehandlung ausgeht, der in der betreffenden RL lediglich
ausdifferenziert und konkretisiert wird, ist die Kompetenz jedoch
bereits dann eröffnet, wenn die Richtlinie auf den Zugang zu öffentlichen
Dienstverhältnissen Anwendung findet und sich diesbezüglich keine
Ausnahmen ergeben. Es
ist keine europarechtliche Ausnahmeregelung erkennbar, die verhindert,
warum der Zugang zur Berufsoldatenlaufbahn nicht wie alle anderen öffentlichen
Dienstverhältnisse in den Anwendungsbereich der betreffenden Richtlinie
fallen soll (insoweit besteht eine deutliche Parallele zum
Beamtenrecht, s. nur, Peine/Heinlein, Beamtenrecht, 1999, S. 38 - 40).
Soweit ersichtlich, hat die deutsche Bundesregierung im
Vorabentscheidungsverfahren hierfür auch nichts wesentliches
vorgetragen. Ein allgemeiner, immanenter Vorbehalt läßt sich dem
EG-Vertrag nicht entnehmen. Damit stellt sich die Frage nach der
streitentscheidenden Kollisionsnorm. Im Bereich der GASP entscheidet der
Rat grundsätzlich mit Einstimmigkeitsprinzip, Art. 23 Abs.1 EU, so daß
insoweit ein Vetorecht eines jeden Mitgliedsstaates besteht. Allerdings
wird langfristig eine gemeinsame Verteidigungspolitik bereits
angestrebt, Art. 17 Abs.1 EU. Damit sind die nationalen Souveränitätsrechte
insoweit bereits politisch erneut berührt. Ein entsprechender
Ratsbeschluß bedarf jedoch entsprechender Umsetzung nach den nationalen
verfassungsrechtlichen Vorschriften, hier des Art. 59 Abs.2 GG. Art. 11
ff EU haben keine Ausschlußwirkung hinsichtlich vergemeinschafteter
Materien, zu denen der Zugang zu öffentlichen Berufsbildern gehört.
Die Europarechtskonformität der betreffenden Richtlinie wurde von der
deutschen Bundesregierung im Vorabentscheidungsverfahren auch nicht
angegriffen. Ein Vergleich zum Zugang zu den Laufbahnen im Polizeidienst
liegt nahe. Die Anwendbarkeit der RL ist in diesem Bereich grundsätzlich
unbestritten (EuGH, Rs. 222/84, Slg. 1986, 1651 - Johnston). Auch
die spezifischen Gefahrensituationen stehen dem Einsatz von Frauen nicht
entgegen (EuGH, Rs 222/84, DVBl. 1987, 227). Bereits damals hatte
der EuGH angenommen, daß Diskrimierungen aufgrund des Geschlechts im
Lichte der genannten Richtlinie zu beurteilen sind. Diese Rechtsprechung
führt er nunmehr fort.
Der
EuGH folgert aus einer Zusammenschau der Art. 12, 34 Abs.2, 141 EG ein
allgemeines Willkürverbot (EuGH, Slg. 1978, 1991, Rdnrn. 23 ff).
Im Wege der Rechtsangleichung wurde mit der betreffenden Richtlinie ein
allgemeiner Rechtsgrundsatz präzisiert, der - wie bereits dargelegt -
auf der Ebene der europäischen Grundrechte anzusiedeln ist und sich bei
Vollzug einer Richtlinie auch an die Mitgliedsstaaten wendet, so daß
letztlich eine zweispuriges Schutzkonzept besteht. Lehnt man dies ab, stützt
sich der Schutz aber immer noch die grundrechtsähnliche Norm des Art.2
der betreffenden Richtlinie. Der durch den EuGH richterrechtlich
entwickelte Grundrechtsstandard wurde jedoch durch Art. 6 Abs.2 EU
inzwischen ratifiziert (Herdegen, Europarecht, 2. Aufl., München,
1999, Rdnr. 170). Verstöße sind seit Inkrafttreten des
“Vertrages von Amsterdam” aufgrund Art. 46 lit. d EU vor dem EuGH
vollständig judiziabel. Die Entscheidungskompetenz des EuGH war damit
bereits unter diesem Aspekt nach hier vertretener Auffassung eröffnet.
Im übrigen stand dem EuGH bereits nach altem Recht die Feststellung des
Kompetenzumfangs der Gemeinschaften nach Art. 164, 173, 177 EGV zu (Pechstein/Koenig,
1998, Rdnr. 123). Für die Auslegung einer Richtlinie ergibt sich
sich dies bereits aus Art. 220 EG, da die betreffende Richtlinie auf der
Rechtsangleichungskompetenz des früheren Art. 100 EGV (heute: Art. 94
EGV) und allgemeinen Rechtsgrundsätzen beruht. Damit ist dem
gemeinschaftsrechtlichen Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Bleckmann,
1997, Rdnrn. 380 ff), Art. 249 Abs.1 EG (“nach Maßgabe dieses
Vertrages”) durchaus Genüge getan. Hinsichtlich der Zielvorgaben sind
die Mitgliedstaaten gebunden, Art. 249 Abs.3 EG und müssen der
Durchsetzung des Europarechts größtmögliche Wirkung (effet utilé)
beimessen (Herdegen, 1999, Rdnr. 180), wie allgemein aus Art. 10
EG zu folgern ist. Damit ist die Entscheidungskompetenz für diese
Rechtsfrage grundsätzlich eröffnet. Die Prüfungskompetenz des EuGH
dient insbesondere der Sicherung der Funktionsfähigkeit der
Gemeinschaft, wie sie in Art. 249 Abs.1 und 3, Art. 11 EG zum Ausdruck
kommen. Damit sind angesichts des dualistischen Verhältnis zwischen
Gemeinschaftsrecht und nationalem Verfassungsrecht auch die
entscheidenden Kollisionsnormen bezeichnet (Schweitzer/Hummer,
Europarecht, Rdnr. 849). 2.
Reichweite der Prüfungskompetenz und Verhältnis zum deutschen
Verfassungsrecht
Entscheidend
ist allerdings, ob der EuGH bei der Entscheidung der in Rede stehenden
Rechtsfrage die Reichweite seiner Entscheidungskompetenz überschritten
hat. Im Bereich der supranationalen Rechtsnormen des europäischen
Rechts war die Souveränität der Bundesrepublik Deutschland bereits
aufgrund der nach Art. 24 Abs.1 a.F. GG ergangenen, demokratisch
beschlossenen Zustimmungsgesetze, nachhaltig beschränkt. Das
Zustimmungsgesetz zum “Vertrag von Maastricht” ist verfassungsmäßig
(BVerfGE 89, 155). Staatsrechtlich ist die Souveränität als
Summe aller nationalen Hoheitsrechte zu definieren (Maurer,
Staatsrecht, 1999, § 4, Rdnr. 12). Insoweit ist ein Souveränitätsverzicht
erfolgt, der durch die Schaffung supranationaler Kompetenzen
substituiert worden ist (Maurer, Staatsrecht,
§ 4, Rdnr. 12). Inzwischen gilt für Zustimmungsgesetze der
speziellere Art. 23 Abs.1 GG, der im Zusammenspiel mit Art. 24 GG eine
Kollisionsnorm fürden Vorrang des Europarechts enthält, den Schweitzer
vereinfacht treffend wie folgt formuliert: “Wenn die Bundesrepublik
gestützt auf das GG, einem internationalen System beitritt, das für
sichselbst den Vorrang vor nationalem Recht beansprucht und festlegt, so
ist dieser zu beachten” (Schweitzer, Staatsrecht III, 7. Aufl.,
Heidelberg, 2000, Rdnr. 53). An der Verfassungsmäßigkeit des
Zustimmungsgesetzes zum “Vertrag von Amsterdam” zu zweifeln besteht
indessen kein Anlaß. Bereits
nach der Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 24 Abs.1 GG endet jedoch die
zulässige Übertragung von Hoheitsrechten dort, wo die Identität der
deutschen Verfassung, d.h. die sie tragenden Strukturprinzipien
preisgegeben werden (BVerfGE 37, 271, 279; 58, 1, 40; 73, 339, 375).
Damit ist auch die Grenze der Bindung von deutschen Gerichten und
Behörden an supranationales Europarecht bezeichnet. Dies wurde in der
“Maastricht-Entscheidung” deutlich bekräftigt und eingehend präzisiert
(BVerfGE 89,155) und bezieht sich jetzt explizit auf die
Vorrangregel des Art. 23 Abs.1 S.1 GG (BVerfG, 2 BvL 1/97, NJW, Heft
35, XIV). Allerdings
hat der EuGH zu keinem Zeitpunkt eine derartige Begrenzung anerkannt und
bereits früh angenommen, daß sich supranationales Europarecht in jeder
Hinsicht gegen nationales Recht, auch gegen Verfassungsrecht durchsetzt
(EuGH, Rs. 6/64, Slg. 1964, 1251, 1269 ff - Costa/E.N.EL.; Rs.
106/77, Slg. 1978, 629 - Simmenthal II;
st. Rspr., weitere Nachw. bei Bleckmann, 1997, Rdnr. 1086),
damit aber stets auch an einer dualistischen Konzeption festgehalten. Im
übrigen stützt der EuGH diese Auslegung auch auf Art. 83 Abs.2 lit. e)
EG (EuGH, Rs. 14/68, Slg. 1968, 1, 14 - Wilhelm). Nach der ständigen
Rechtsprechung des EuGH (Nachw. in, EuGH, Rs. 249/85, Slg. 1987, 2345
- Albako) bestimmt ausschließlich das Gemeinschaftsrecht über
Geltung, Rang und unmittelbare Anwendbarkeit der betreffenden Normen.
Auf den Rang des Europarechtes kommt es dabei nicht entscheidend an, da
- wenn eine einschlägige Einzelermächtigung vorliegt - auch Sekundärrecht
Rechtsnormen mit wenigstens grundrechtsähnlicher Struktur enthalten
kann. Die
Reichweite dieses Souveränitätsverzichts kann jedoch nicht
europarechtlich qualifiziert werden, sondern ist eine Frage des
nationalen Verfassungsrechts, die sich somit nach Art. 24 Abs.1, 23
Abs.1 S.2 GG richtet (Bleckmann, 1997, Rdnr. 1089) und unter
Heranziehung der Zustimmungsgesetze bestimmt. Europarechtlich verweisen
auch Art. 249 Abs.1 und 3, 11 EG auf nationales Recht und fungieren
damit als europarechtliche “Schnittstelle” zum nationalen Recht.
Keineswegs kodifizieren sie eine europarechtliche Qualifikation der
Entscheidung der Vorrangfrage, die damit jeweils spezifisch zu
entscheiden ist. Damit kann der Judikatur des EuGH verfassungsrechtlich
nicht in jeder Hinsicht gefolgt werden, da dem nationalen
Verfassungsrecht insoweit Autonomieräume verbleiben, die
gemeinschaftsrechtlich noch nicht substituiert worden sind. Die
Vorrangfrage ist vielmehr für jeden Kollisionsfall einzelnen anhand der
Maßstäbe der Rechtsnormen zu entscheiden, auf die europarechtlichen
Kollisionsnormen im Einzelfall entscheiden. Dies sind vorliegend jene
Normen der deutschen Verfassung, die die Grenze der Integration
bestimmen. Der Vertrag über die Europäische Union hingegen statuiert
keinerlei supranationale Kompetenzen, sondern ist ein völkerrechtlicher
Vertrag zwischen den Unterzeichnerstaaten (Pechstein/Koenig, 1998,
Rdnr. 145) und ohnehin vorliegend in keiner Weise einschlägig.
Nichtsdestoweniger ist für das Gemeinschaftsrecht der völkerrechtliche
Dualismus insoweit durchbrochen, als das Gemeinschaftsrecht als
“supranationales Recht” auch Individuen (Bürger) berechtigen und
verpflichten kann und sich nicht lediglich an Staaten wendet. Ein
rein staatszentriertes Souveränitätsverständnis wird aber auch völkerrechtlich
zunehmend durchbrochen, wie etwa der “Internationale Pakt über bürgerliche
und politische Rechte” zeigt, der nach entsprechender Transformation
auch subjektive Rechte selbstexekutiver Art einräumt, deren globale
Durchsetzbarkeit allerdings gegenwärtig auf einem anderen Blatt steht.
Aufgrund der - wenn auch eingeschränkten - Geltung des nationalen
Souveränitätsprinzips ergeben sich allerdings in Einzelfällen
Kollisionen zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Verfassungsrecht,
für die auf beiden Seiten - wie gezeigt - kein Ausschließlichkeitsanspruch
erhoben werden kann (zutreffend, Bleckmann, 1997, Rdnr. 1090).
Nach
der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts beruht der grundsätzliche
Vorrang des Europarechts darauf, das Art. 23 und 24 GG den Europäischen
Verträgen die Kompetenz zubilligen, sich mit innerstaatlicher Wirkung
einen höheren Status als allen nationalen Rechten beizulegen (BVerfGE
75, 223, 244; 89, 155). Damit folgt auch das BVerfG im Grundsatz der
Judikatur des EuGH. Seit der “Maastricht-Entscheidung” sieht es sich
zu ihm in einem “Kooperationsverhältnis” (BVerfGE 89, 155, 175),
dessen wesentlicher Inhalt die Rücknahme der Überprüfung von sekundärem
Gemeinschaftsrecht am Maßstab der Grundrechte ist, solange auf europäischer
Ebene ein entsprechender Schutz gewährleistet (s. jetzt auch, BVerfG
2 BvL 1/97 zur Bananenmarktordnung). Niemand zweifelt wohl ernsthaft
daran, daß dies angesichts der liberalen Judikatur des EuGH in
Grundrechtsfragen gegenwärtig der Fall ist. Dieser grundsätzliche
Vorrang kann aber nicht unumschränkt gelten, da der Souveränitätsverzicht
keineswegs eine vollständige Souveränitätsaufgabe beeinhaltet, wie
sie sich in einem europäischen Bundesstaat ergeben könnte. Es
muß daher ein Bereich verbleiben, der von den Mitgliedsstaaten autonom
im Rahmen ihrer verbliebenen Souveränität ausgefüllt werden kann. Über
die Reichweite dieser “Tabuzone” besteht Streit. Einige wollen sie
auf den unaufgebbaren Kernbereich des Art. 79 Abs.3 GG beschränken.
Andere gehen darüber hinaus, obwohl Art. 23 Abs.1 S.3 GG ausschließlich
auf diese Norm verweist, jedoch den Prozeß der Integration an die
Struktursicherungsklausel des Art. 23 Abs.1 S.1 GG anbindet (eingehend,
Huber, Recht der europäischen Integration, 1996, § 3, Rdnrn. 7 ff).
Die “Solange-Linie” des BVerfG spielt allerdings im vorliegenden
Zusammenhang keine Rolle, da sich staatliche Körperschaften nicht auf
Grundrechte berufen können (BVerfGE 21, 362, 369 ff; 68, 193, 205 ff)
und es hier ausschließlich um eine Überdehnung der Reichweite
gemeinschaftsrechtlicher Kompetenzen geht. Jedenfalls aber sind die
Strukturprinzipien des Art. 79 Abs.3 GG integrationsfest, nicht hingegen
“schlichtes” Verfassungsrecht (Übersicht bei Herdegen,
Europarecht, 2. Aufl., München, 1999, Rdnr. 240). Somit stellt sich
auch das Problem der verfassungsrechtlichen Qualifikation des Art. 12 a
Abs.4 S.2 GG. Da allerdings das BVerfG Art. 79 Abs.3 GG Norm recht
extensiv auslegt, kommt diesem Streit kaum eine praktische Bedeutung zu
(BVerfGE 84, 90, 121). Ob über Art. 79 Abs.3 GG hinaus
verfassungsrechtliche Integrationsgrenzen bestehen, kann unter diesen
Umständen durchaus als offen bezeichnet werden (Huber, 1996, § 3,
Rdnr. 9). 3. Verstoß
der Grundsätze der “Kreil-Entscheidung gegen Art. 79 Abs.3 GG
Damit
ist die Frage aufgeworfen, ob die “Kreil-Entscheidung” des EuGH den
unantastbaren Kernbereich des Art. 79 Abs.3 GG und damit die Identität
der Verfassung verletzt. Da die Entscheidung weder die Gliederung des
Bundes in Länder, noch die Mitwirkung der Länder an der Gesetzgebung,
geschweige denn die Grundsätze des Art.1 GG betrifft, kommt nur eine
Verletzung von Grundsätzen aus Art. 20 GG in Betracht. Betroffen ist
hier zunächst die Integrationsfestigkeit der Staatlichkeit der
Bundesrepublik Deutschland, die ihre völkerrechtliche Souveränität
ausmacht. Unter völkerrechtlicher Souveränität (Vitzhum, in
Vitzhum - Hrsg. -, Völkerrecht, 1997, I, Rdnr. 46) versteht man zum
einen die Verfassungsautonomie (“innere Souveränität”). Zum
anderen aber auch die Völkerrechtsunmittelbarkeit (“äußere Souveränität”).
Allerdings bestehen angesichts des Verhältnis der Europäischen
Gemeinschaften zu ihren Mitgliedsstaaten spezifische Besonderheiten,
denen bei der Auflösung von Kollisionen Rechnung zu tragen ist (zum
Ganzen, Epping, in Ipsen, K. - Hrsg -, Völkerrecht, 4. Aufl., 1999, §
5, Rdnr.7), so daß auf die völkerrechtlichen Lehren nur bedingt
zurückgegriffen werden kann (näher, Kunig, in, Vitzhum, 1997, II,
Rdrn. 46 ff). Art. 79 Abs.3 GG zieht der Integration jedenfalls
insoweit Schranken, als ein Mindestmaß an völkerrechtlicher Souveränität
erhalten bleiben muß (Huber, 1996, § 3, Rdnr.28). Worin dieses
Mindestmaß heute noch besteht, ist überaus unklar und im einzelnen
umstritten. Das völkerrechtliche Souveränitätsverständnis des 19.
Jahrhunderts, dem diese Lehre entspringt, ist inzwischen einem diese
Souveränität selbst beschränkenden Völkerrecht gewichen (Ipsen,
in, Ipsen, 1999, § 2, Rdnr. 67), dem die Charta für die Vereinten
Nationen beim heutigen Stand der Auslegung deutlich Ausdruck verleiht.
Jedenfalls wird man aber sagen können, daß dem Staat ein deutliches
Gewicht an Aufgaben und Befugnissen verbleiben muß (Huber, 1996, §
3, Rdnr. 34). Zu diesen Aufgaben und Befugnissen gehört grundsätzlich
die Verfügung über die Strukturen der äußeren und inneren Sicherheit
im Einklang mit der Verfassung und damit auch die Verteidigung, soweit
keine völkerrechtliche Bindung besteht, die die Souveränität beschränkt,
wie dies etwa beim NATO-Vertrag der Fall ist. Art.
20 Abs.2 S.1 GG, der das Prinzip der Volkssouveränität als
Staatszielbestimmung enthält, stellt insoweit eine Schranke dar, als
der Souverän, repräsentiert durch das Parlament, nicht in einer Weise
übergangen werden darf, die die Bindung an das Gemeinschaftsrecht überschreitet.
Entscheidend ist dafür die Bindung durch die beiden letzten
Zustimmungsgesetze zum EGV, die insoweit einen Souveränitätsverzicht
bewirken, der unter Einhaltung der parlamentarischen Regeln
zustandegekommen ist und das deutsche Parlament keineswegs einflußlos
gestellt hat. Die maßgeblichen strukturbildenden Normen müssen vom
demokratisch legitimierten Verfassungsgesetzgeber selbst getroffen
werden (insoweit ähnlich, Huber, 1996, § 3, Rdnrn. 37 ff). Dann
aber müßte Art. 12 Abs.4 S.2 GG eine Konkretisierung dieser
Sicherheitsinteressen enthalten und eine maßgebliche Bestimmung für
die Wahrnehmung der nationalen Sicherheitsinteressen beeinhalten. Es müßte
damit für die Aufrechterhaltung dieser Sicherheitsinteressen
“wesentlich” sein, keine Frauen freiwillig Dienst an der Waffe
leisten zu lassen. Hier kommt es jetzt entscheidend darauf an, welcher
der beiden unter III. der Darstellung näher dargelegten Auffassungen
gefolgt wird. Folgt man richtigerweise der Auffassung, daß sich Art. 12
a Abs.4 S.2 GG nur auf unfreiwillige Dienstverhältnisse bezieht,
besteht keine verfassungsrechtliche Sperrfunktion für freiwillige
Dienste. Dann kommt es einzig und allein darauf an, ob Art. 79 Abs.3 GG
i.V.m. Art. 20 Abs.1 GG eine vollständige nationale Autonomie der
Entscheidung über Verteidungsfragen als Ausfluß der nationalen Souveränität
sichert und sie durch den Grundsatz der Gleichheit beeinträchtigt wird.
Diese Frage stellen, heißt in einem demokratischen Rechtsstaat, sie zu
verneinen. Folgt man hingegen der wohl noch herrschenden Auffassung
steht Art. 12 Abs.4 S.2 GG der europarechtlichen Überlagerung
unmittelbar entgegen, wenn sie dieses grundlegende Verfassungsprinzips
konkretisiert. Der
EuGH hat in einem Bereich entschieden, der von den verfassungsmäßigen
Zustimmungsgesetzen gedeckt ist, da es sich um die Anwendung allgemeiner
Grundsätze des Gemeinschaftsrechts und um die Durchsetzung von
Rechtsangleichung im Bereich der Frauengleichstellung handelt. Art. 12
Abs.4 S.2 GG bewirkt aber nach seinem Normzweck nur den Schutz von
Frauen vor Kampfhandlungen und ist nicht Ausdruck der Wahrung nationaler
Sicherheitsinteressen, wie sie aus dem Prinzip der nationalen Souveränität
folgen. Diese Interessen sind daher nicht berührt, wenn Art. 12 Abs.4
S.2 GG in der Auslegung durch die h.M. europarechtlich nach den Vorgaben
dieses allgemeinen Rechtsgrundsatzes konkretisiert werden. Die Verfügung
über nationale Sicherheitsinteressen, die im Rahmen der EU bereits
deutlich berührt werden, wird nicht davon wesentlich beeinträchtigt,
ob sie von Frauen oder Männern durchgeführt wird, sofern einerseits
der gemeinschaftsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet wird,
andererseits aber die nationalen Verteidigungsinteressen durch die
Durchsetzung dieses Grundsatzes nicht nachhaltig beeinträchtigt werden.
Nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz (Hesse, Grundzüge,
1999, Rdnrn. 66 ff) sind diese beiden Prinzipien daher insoweit in
Übereinstimmung zu bringen, als ein Ausgleich erfolgen kann, der beiden
Prinzipien angemessen Rechnung trägt. Hinsichtlich der Beachtung des
Grundsatzes der Gleichbehandlung ist die Souveränität bereits
verfassungskonform beschränkt, so daß diesbezüglich ein
gemeinschaftsrechtlicher wirksamer Souveränitätsverzicht besteht. Die
Herstellung von geschlechtsunabhängiger Gleichbehandlung berührt
jedoch insoweit nicht die verfassungsrechtlich geschützten Grundsätze
eines verbleibenden Mindestmaßes an nationaler Souveränität. Sie
stellt “Sicherheit als Ziel des Regierens” (Zürn, Regieren
jenseits des Nationalstaats, 1998, S. 97 ff) nicht in Frage. Damit
handelt es sich bei Art. 12 Abs.4 S.2 GG um sog. “schlichtes
Verfassungsrecht”, das im Rahmen der durch die Zustimmungsgesetze übertragenen
Kompetenzen dem Gemeinschaftsrecht weicht (grds., Herdegen, 1999,
Rdnr. 240). Da keine Ausnahmeregelungen zugunsten der nationalen
Kompetenzen bei der Durchsetzung des Grundsatzes der Gleichheit
bestehen, kommt ein Vorrang des nationalen Verfassungsrechts nicht zum
Tragen. Die Kollision ist daher dahingehend aufzulösen, daß insoweit
ein Vorrang des Europarechts besteht und Art. 12 a Abs.4 S.2 GG durch
Gemeinschaftsrecht konkretisiert wird, welches im Rahmen der Bindung an
Vorabentscheidungen Anwendungsvorrang hat. Damit bleibt die Norm auch
dann außer Anwendung, wenn man der herrschenden Auffassung zu Art. 12
Abs.4 S.2 GG folgt (so bereits zutreffend, Zuleeg, DÖV 1997, 1317 ff).
Nationales Verfassungsrecht steht damit der Durchsetzung der
EuGH-Entscheidung nicht entgegen. Auf die Frage der sekundär- oder primärrechtlichen
Überlagerung, die von interessierten Politikern jetzt ins Spiel
gebracht worden ist, kommt es dabei - wie bereits gezeigt - nicht
entscheidend an. VI. Schlußfolgerungen und AusblickUnter
diesen Umständen wird das VG Hannover aller Wahrscheinlichkeit nach der
Klage stattgeben, zumal in Kürze ein entsprechender gesetzlicher
Anspruch bestehen wird, da das Soldatengesetz entsprechend geändert
werden wird. Ein Umschwung in der deutschen Beurteilung dieser Kollision
ist kaum mehr zu erwarten, da er die europäische Integration nachhaltig
gefährden könnte und die Autorität des EuGH erheblich in Frage
stellen würde. Nach Lage der Dinge wird sich die Linie des EuGH
durchsetzen. In jedem Falle müßte bei Zweifeln an der Vereinbarkeit
der Entscheidung mit deutschem Verfassungsrecht diese Frage dem EuGH
erneut vorgelegt werden. Es erscheint fraglich, ob die Frage der Ermöglichung
des freiwilligen Dienst an der Waffe in der Bundeswehr den
verfassungspolitischen Aufwand Wert ist, europarechtliche Konfikte zu
riskieren, deren Ausgang dem Fortgang der Integration mit an Sicherheit
grenzender kaum förderlich sein dürften. Dieser Integrationsprozeß
ist alternativlos und bisher in seiner Dichte weltweit einzigartig. Allerdings
fragt es sich, ob nicht dennoch eine Klageabweisung aus ganz anderen Gründen
erfolgen könnte. Die Klägerin hat sich mehrfach in Interviews
dahingehend geäußert, das sie möglicherweise von einem
klagestattgebenden Urteil keinen Gebrauch machen wird (SZ v.
11.01.2000, S. 10). Unter diesen Umständen fragt es sich, ob noch
ein ausreichendes Rechtsschutzbedürfnis besteht. Es muß jedoch allein
der Willensbestimmung der Klägerin vorbehalten bleiben, von einem
klagestattgebenden Urteil Gebrauch zu machen. Angesichts wenig klarer Äußerungen,
ist ein Rechtsmißbrauch (Stern, Verwaltungsprozessuale Probleme...,
1995, Rdnr. 256) kaum naheliegend. Im übrigen ist Klägern auch ein
ideelles Interesse an der Streitentscheidung in einer Grundsatzfrage
zuzubilligen (Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl., 1998, vor § 40, Rdnr.
47). Angesichts
des Anwendungsvorrangs der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben in dieser
Sache stellt sich die Frage, ob Art. 12 a Abs.4 S.2 GG nicht
sinnvollerweise präzisiert werden sollte. Da dem Gesetzgeber - wie
gezeigt - auch aufgrund der Rechtsprechung des EuGH in den Fällen
“Sirdar” und “Kreil” ein erheblicher Gestaltungsspielraum
verbleibt, sollte eine Veränderung des Normtextes erfolgen, der wie
folgt aussehen könnte: “Frauen können in der Bundeswehr grundsätzlich
einen freiwilligen Dienst an der Waffe leisten. Näheres regelt ein
Bundesgesetz”. Eine derartige Regelung trägt dem Willkürverbot und
dem europarechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung in gleicher Weise
Rechnung. Zumal auf einfachgesetzlicher Ebene unter Beachtung der
verfassungsrechtlichen Bindungen -
auch nach der Rechtsprechung des EuGH im Fall “Sirdar” - bestimmte
Einheiten von der Verwendung von Frauen bei entsprechender Eignung
ausgenommen werden können und ein politischer Diskurs über die Grenzen
des Grundsatzes der Gleichbehandlung geführt werden kann. Insoweit
setzt sich der Entwurf der Bundesregierung durchaus rechtspolitischen
Zweifeln aus, da alle Laufbahnen für Frauen öffnen will. Jedenfalls
ist es zu begrüßen, das der EuGH auch in dieser Hinsicht die
Durchsetzung von Bürgerrechten mit der Beachtung von
Staatszielbestimmungen in Einklang gebracht hat. Ein “Run” auf die
Bundeswehr ist kaum zu erwarten. Die Einführung der Wehrpflicht auch für
Frauen gehört auch nach dieser Entscheidung nicht auf die Tagesordnung.
Nichtsdestoweniger liegt dem Grundsatz der Gleichbehandlung letztlich
eine umfassende gemeinschaftsrechtliche Anerkennung des Rechtes auf
Selbstbestimmung zugrunde, die inzwischen die letzten “Bastionen”
des Patriarchats zu erreichen scheint. Für
Pazifisten mag dies alles ein schwacher Trost sein, auch nachdem die
Utopie einer Welt ohne Armeen von ihrer Realisierung nach dem Ende des
Ost-West-Konflikts wieder weiter entfernt ist. An ihrer Realisierung
nicht weiter fortwirken zu wollen, besteht unterdessen kein Anlaß:
“Wenn es Pflicht ist, wenn zugleich gegründete Hoffnung da ist, den
Zustand eines öffentlichen Rechts, obgleich nur in einer ins Unendliche
fortschreitenden Annäherung wirklich zu machen, so ist der ewige
Friede, der auf die bisher fälschlich so genannten Friedensschlüsse
(eigentlich Waffenstillstände) folgt, keine leere Idee, sondern eine
Aufgabe, die nach und nach aufgelöst, ihrem Ziele (weil die Zeiten, in
denen gleiche Fortschritte geschehen, hoffentlich immer kürzer werden)
beständig näher kommt” (Immanuel Kant, Vom ewigen Frieden, in,
Werke, Bd. 9, Darmstadt, 1964, S. 251).
16.
Januar 2000; geringfügige Überarbeitung; August 2000 -
alle Rechte beim Verfasser |
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